Вернемся к механизмам смягчения, которые хоть и применяются по усмотрению суда, но все же его можно к нужным выводам подтолкнуть или даже ставить в неудобную ситуацию, когда он упорно не хочет эти механизмы использовать вопреки наличию всех условий.

При первой беглой оценке приговора мы обращали внимание на то, что там суд написал по поводу ч. 5 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК. Бывают уголовные дела, по которым вариантов на эти «плюшки» нет, но если есть хотя бы теоретическая возможность за них зацепиться, то нужно понимать эти механизмы чуть глубже уровня того, что про них написано в УК.

Для начала скажем, что Конституционный Суд[22] все эти механизмы упоминает вместе, когда говорит о законных вариантах для того, чтобы при наказании пожалеть осужденного. Ну это для тех ситуаций, когда «Деточкин, конечно, виноват, но он… не виноват»[23].

По этой норме суд может при отмеривании срока наказания понизить категорию преступления на ступеньку:

• особо тяжкое понизить до тяжкого, если суд решил дать за него не более семи лет;

• тяжкое понизить до среднего, если срок до пяти лет;

• среднее до небольшой тяжести, если срок до трех лет;

• ну а небольшую тяжесть уже и понижать некуда (механизм тут не работает).

Суд решает полиберальничать не просто так, а только если по делу нет отягчающих обстоятельств и есть какие-то смягчающие.

Какие-то смягчающие – это любые, может быть, даже какое-то одно, но чем больше их, тем лучше. Особенно хорошо, если удалось найти в деле два особо сильных смягчающих, про которые говорили выше (п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК).

Что учитывается: «способ совершения преступления, степень реализации преступных намерений, роль подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, вид умысла либо вид неосторожности, мотив и цель совершения деяния, характер и размер наступивших последствий, а также другие фактические обстоятельства преступления, влияющие на степень его общественной опасности»[24].

А это значит, что может учитываться все что угодно, лишь бы суд этого захотел. Любое из перечисленных выше обстоятельств можно толковать с нужной стороны. Можно так: нашел на улице кошелек, а в нем 5 тысяч рублей, не стал искать хозяина – получается, украл; ну что ж, сажать, что ли, за это… А можно так: украл с особым цинизмом, да аж целых 5 тысяч рублей, покусился на конституционное право собственности – расстрелять подлеца!

Важный момент, что вопрос о возможности изменения категории – это один из обязательных вопросов, подлежащих решению при вынесении приговора (п. 6.1 ч. 1 ст. 299 УПК). При этом такой вопрос нужно рассматривать по каждому преступлению, если вменяют совокупность.

Специального ходатайства подавать не требуется, суд должен делать это сам. Обычно это сводится к формальной строчке в приговоре: «Оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК не усматривается».

Процедура применения ч. 6 ст. 15 УК такая: сначала суд назначает наказание, а уже потом решает снизить категорию – это принципиальная последовательность, за нарушение которой постоянно цепляется прокуратура. Так, если повезло и суд таки применил ч. 6 ст. 15 УК, то он может сделать в приговоре вот такой «случайный подарок» прокуратуре – обязательно решение отменят.

Просить применить ч. 6 ст. 15 УК можно во всех инстанциях, авось хоть где-то повезет.

На что влияет: само по себе наказание от этого не уменьшается (помним последовательность – суд сначала назначает наказание, а уже только потом снижает категорию). Но не в этом цель – снижение категории позволяет сразу же применить ранее недоступные механизмы: прекращение дела за примирением сторон или деятельным раскаянием, снижение сроков давности, сроков судимости, сроков УДО, изменение вида исправительного учреждения. В общем, механизм крайне полезный даже на перспективу.

Пример тактики:

1. Идет процесс. По делу вот-вот вынесут приговор, и нам немного не хватает для прекращения дела по срокам давности, не укладываемся.

2. Притягиваем все смягчающие, какие только можем.

3. В прениях просим применить ч. 6 ст. 15 УК, потому как все условия есть, а «фактические обстоятельства совершенного преступления свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности»[25].

4. Тут же просим с учетом возможного снижения категории (если милостивый суд так решит) освободить от наказания в связи со сроками давности.

Пример: осужденная с чужой банковской карты заказывала себе товары на АлиЭкспресс. А это кража с банковского счета, тяжкое преступление (п. «г» ч. 3 ст. 158 УК). В кассации сработал такой механизм: снизили категорию до небольшой тяжести, приобщили заявление от потерпевшего о примирении и отсутствии претензий, тут же дело прекратили за примирением сторон[26].

Этот механизм по условиям применения весьма похож на ч. 6 ст. 15 УК – учитывается все то же самое, только нет привязки к срокам наказания и наличие отягчающего обстоятельства не препятствует его применению.

Кроме того, активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК) выделяется отдельно как особо привилегированное обстоятельство – то есть если оно есть в деле, то ст. 64 УК прямо-таки просится в текст приговора.

Применять ст. 64 УК можно по любому преступлению.

Механизм применения ст. 64 УК предусматривает три варианта:

• наказание ниже санкции статьи (обычно только этот вариант и помнят, когда упоминают ст. 64 УК);

• наказание, не предусмотренное в санкции этой статьи (например, в санкции вообще нет штрафа, но суд может дать его, применив ст. 64 УК);

• неприменение дополнительного наказания.

Применить все три варианта сразу нельзя – только какой-то один.

Пример тактики:

1. Ищем все возможные смягчающие, какие только есть.

2. В прениях просим применить ст. 64 УК поскольку «цели и мотивы преступления ролью обвиняемого, его поведением во время и после совершения преступления, а также совокупность смягчающих обстоятельств существенно уменьшают степень общественной опасности» (это прямая цитата из ст. 64 УК).

Примеров приводить не будем, решение о применении ст. 64 УК субъективно и зависит полностью от судьи: захочет – даст, не захочет – не даст. Задача адвоката сводится к тому, чтобы показать: «смотрите, вон сколько условий, а злой судья упорно отказывает, почему?» Вот этот вопрос и будем задавать во всех инстанциях обжалования как довод, если он не сработал в первой.

«Условка» – она и есть «условка». Вторая богиня после амнистии в пантеоне всех обвиняемых. Суть всем понятна – если суд назначает лишение свободы не более восьми лет, то он может дать возможность не сидеть, а только ходить отмечаться.

Согласно правовой позиции Верховного Суда[27] институт условного наказания предназначен в основном для преступлений, не представляющих большой общественной опасности (то есть составов средней тяжести).

По тяжким преступлениям «условка» возможна, но при таких условиях:

• второстепенная роль в преступлении;

• положительные характеристики личности;

• обстоятельства совершения преступления дают основание считать нецелесообразной изоляцию осужденного от общества.

А это значит, что учитывается опять все то же самое, что и в изложенных выше механизмах. Отягчающее обстоятельство не препятствие, но, конечно, сильно мешает.

Невозможна «условка» для некоторых преступлений (террористические и против половой неприкосновенности несовершеннолетних) и опасных рецидивистов. По особо тяжким преступлениям теоретически возможно… очень теоретически. Пожалуй, единственный реальный случай – это заключение досудебного соглашения (гл. 40.1 УПК), но с ним свои опасности.

«Условка» затруднена в случаях, когда есть гибель потерпевшего, даже при неосторожных преступлениях. Наверняка вспомните громкие случаи из новостей, когда по ст. 264 УК (нарушение ПДД, повлекшее гибель человека) кому-то сначала давали «условку», а потом в апелляции с треском отменяли.

Повторимся, чем больше смягчающих – тем больше шанс.

Все эти механизмы – чистая субъективщина (усмотрение суда). Да, можно обжаловать их неприменение – но это опять будет все та же субъективщина, только уже в вышестоящих судах. По сути, заставить суд применить их никак нельзя; только ставить все более и более неудобные условия для отказа.

Самое важное – все механизмы смягчения можно просить одновременно, они друг другу не препятствуют. Теоретически суд даже может применить их в одном приговоре.

Пример тактики: в прениях заявляем «прошу применить ч. 6 ст. 15, и ст. 64, и ст. 73, и ч. 2 ст. 14» (малозначительность, о которой далее).

Уж коли условия для всех механизмов есть – то почему нет.

Только будьте осторожны, чтобы не допустить противоречие с подзащитным (он просит оправдания – а вы лишь смягчения), говорили об этом в главе «Как признавать вину не признавая».

Для практиков есть еще такой аспект: мы часто рассчитываем на то, что суд применит смягчающий механизм в целях компромисса.

Бывают ситуации, когда суд находится между двух огней: доказательственная база рушится и надо бы признавать ошибки следствия (и оправдать обвиняемого). Но делать это судье крайне нежелательно, даже не объясняем почему. Гораздо чаще происходит не прекращение дела и оправдание, а компромисс, заключающийся в том, что приговор все-таки обвинительный, но наказание сравнительно мягкое.

И вот здесь все эти три механизма (+малозначительность) для суда весьма удобны: и волки сыты (приговор обвинительный), и овцы целы (наказание мягкое). То есть получается, что доводы защиты, разрушившие доказательственную базу, сработали как смягчающее обстоятельство. Они не привели к прекращению уголовного дела, а привели только к смягчению наказания.

Пример из личной практики автора (без реквизитов, просто поверьте, что так и было): обвинение в покушении на сбыт наркотиков в крупном размере (обвиняемый выращивал у себя на даче марихуану). В деле все криво-косо, хоть оправдательный выноси, но ведь так не бывает… Что ж делать бедным судьям, ведь дачнику явно не за то столько дали? В итоге снизили квалификацию и применили ст. 64 УК, хотя условия для нее притянуты за уши (из смягчающих – только наличие ребенка, который и так был учтен в первом суде, но решили учесть еще раз).

Фраза следователя Максима Подберезовикова (Олег Ефремов) из фильма Эльдара Рязанова «Берегись автомобиля».

Пункт 2 Постановления Пленума ВС РФ от 15.05.2018 № 10 «О практике применения судами положений части 6 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Пункт 2 Постановления Пленума ВС РФ от 15.05.2018 № 10.

Кассационное определение ВС РФ от 14.10.2021 № 5-УД21–99-К2.

Постановление Конституционного Суда РФ от 13.11.2023 № 52-П.

Пункт 2 Постановления Пленума ВС СССР от 04.03.1961 № 1 «О судебной практике по применению условного осуждения».