Рассматривая основы древнерусского правосознания{235}, мы отметили широту взглядов древнерусского человека на право. Мы видели, что право в представлении древнерусского человека тесно связано было с религией и моралью. Это не мешало постепенной выработке на Руси понятий о правопорядке в более узком, технически-юридическом смысле. В этом смысле понятие о праве выявилось в Древней Руси, как это было и у других народов, главным образом в процессе защиты права.
Толчком для оформления идеи правопорядка является, таким образом, правонарушение. Исходным моментом для развития общественного правосознания служит развитие представлений о нанесенном вреде не только с точки зрения личного убытка, но и с точки зрения ущерба для справедливости. Круг лиц, охваченных понятием правопорядка, может быть первоначально очень узок. Единицей правопорядка, и при том весьма замкнутой, может быть семья, род, община родовая или община соседей. Это единицы органического роста правопорядка, так сказать, снизу. Другой путь утверждения правопорядка — сверху — авторитетом владельца вотчины, государя, церкви.
В древнейшем русском судебном праве видим скрещение обоих этих путей. Власть главы семьи, рода — власть домовладыки — является зародышем власти вотчинной. Государю вотчины, боярину, землевладельцу подчиняются в судебном отношении не только члены семьи, но и прочие домочадцы, зависимые люди, живущие в доме боярина или на земле его холопы, крестьяне. При этом постепенно все больше проявляется власть государства, церкви. Судебная власть древнерусской семьи или рода была признаваема в международных договорах древнего периода. В договоре князя Игоря с Византией 945 года говорится, между прочим: «Аще убьеть Хрестеянин Русина или Русин Хрестеянина, да держим будеть сотворивый убийство от ближних убьенного, да убьют и (его)».
На развитие вотчинной власти боярина (землевладельца) указывают источники начиная с XI века. Земли жалуются князьями боярам и монастырям «с вирами и продажами»{236}, то есть с правом уголовного суда. На судебную власть общины и ее представителей — «добрых людей» — указывают несколько статей «Русской Правды» (III, 4 и 5; ср. I, 15).
На все это разнообразие судебных властей семейных, общинных, вотчинных наложен был сверху судебный авторитет государства и церкви. Судебная власть князя — одна из основных его функций, как это видно и по «Русской Правде». Владимир Мономах в своем поучении детям приказывает им каждый день «людей оправливати» — производить суд и разбирать дела. По словам печерского игумена Поликарпа, основное назначение князя «правду деяти на сем свете, в правду суд судити» (Ипат., 1168 год). Князь судит не только лично, но и через поставленных им властей (посадников, тиунов). Они действуют, однако, авторитетом князя и от его имени. Место суда — судебное присутствие — есть «княж двор», хотя бы князь судил и не лично.
Церковный суд вводится с принятием христианства. Первоначальная организация его на Руси связана с Церковным уставом князя Владимира (1006 год). Церковному суду подведомственны были прежде всего лица, причастные к клиру, — игумен, поп, дьякон, дети их, «попадья и кто в клиросе», игуменья, чернец, черница, проскурница, затем также лица, находившиеся под особым покровительством церкви: паломник, «лечец» (доктор в монастырской больнице), прощенник, задушный человек, странник, слепец, хромец и т. д.{237}
По некоторому разряду дел были подведомственны церковному суду и лица, не принадлежавшие к составу клира и не находившиеся под особым попечением церкви. Так, церковному суду подведомственны были бракоразводные дела, тяжбы между мужем и женой, а также некоторые дела о наследстве.
Значительное развитие получили в Древней Руси судебные учреждения городских общин, в особенности Новгорода и Пскова. Высшей инстанцией было вече. В Новгороде существовал принцип разделения подсудности между органами: судом княжеским и судом вечевым. Главные органы вечевого суда — суд посадника и тысяцкого. Посадник ведал в Новгороде преимущественно дела по тяжбам о земельной собственности. Тысяцкий ведал «дела торговые, гостинные и суд торговый». Во Пскове в каждом случае сотрудничали судебные представители князя и веча. Верховный суд города Пскова — «госпóда», состоял из князя, посадника и сотских. Тот же двойственный состав был и в низших судебных учреждениях.
Обращаемся теперь к самому судопроизводству (процессу). Здесь мы также увидим, наряду с функциями представителей государства и церкви, наличность институтов семейного, родового, общинного права. До половины XI века на Руси было в силе право родовой мести, лишь отчасти регламентированное государственной властью{238}.
Следовательно, целые роды или семьи выступали истцами по делам уголовным. С другой стороны, и ответственность за преступление во многих случаях ложилась не на самого преступника только, а на всю его семью или общину, к которой он принадлежал. За убийство, не вызванное «виной» убитого, преступник отдавался «на поток и разграбление» вместе с женой и детьми. Если убийца не бывал обнаружен, отвечала вся община{239}. Ввиду этого во многих случаях на суд являлись со стороны как истца, так и ответчика целые толпы семейных, родичей, соседей. Судебное разбирательство в некоторых случаях могло обратиться просто в побоище. Побоищами двух сторон оканчивалось иногда и разбирательство судебных дел на новгородском вече. Но это были случаи аномалии, а не правильного судопроизводства.
Государство долгое время не являлось истцом даже в делах уголовных. Государство лишь помогало частному лицу в преследовании преступника. Суд только регулировал и уравнивал средства сторон. Сторона истца в древнерусском процессе должна была поставить определенное (для разных дел разное) количество «послухов». Послух не был свидетелем в смысле нашего современного судопроизводства (такие свидетели в Древней Руси именовались «видоками»). Послух являлся пособником, которого выставляет истец (ответчик также мог выставить своих послухов). Послухи должны были подтвердить все, что говорила выставившая их сторона. Притом тождество показаний должно было быть буквальное: «слово противу слова». Иначе послушество теряло свое значение. При таком формальном понимании послушество было как бы испытанием, своего рода судом Божиим{240}. Своеобразной формой суда Божьего была также рота (присяга). Присягать могли и истец, и ответчик. Предполагалось, что виновному не дано будет божеством произнести сложную форму присяги без ошибки (что, безусловно, требовалось). Об ордалиях — испытаниях водой и железом — было уже сказано выше{241}.
Что касается судебного поединка («поля»), то таковой не был известен русскому процессу в эпоху «Русской Правды». Судебный поединок появился у нас позже под влиянием немецкого права и прежде всего в городах Северо-Западной Руси, имевших тесные торговые сношения с немцами{242}. Первое упоминание о судебном поединке в памятниках русского права встречаем в Смоленском договоре с немцами 1229 года. По Псковской судной грамоте, судебный поединок уже является одним из установленных институтов процессуального права. Любопытно, что и в пределах земель Византийской империи судебный поединок, неизвестный византийскому праву, появляется лишь с XIII века под влиянием «франкского» права (крестоносцев).
Церковь, воспитанная в византийских традициях и исходя из начал христианской любви, относилась к обычаю судебного поединка отрицательно. Митрополит Фотий в грамоте к новгородцам 1410 года писал: «Позванному на поле и потом явившемуся к священнику не давать св. Причащения и целовать крест, подобно псу; который же священник удостоит его Божественных таинств, то он за сие лишается сана». Пытка также древнерусским законодательством не применялась. Первое упоминание о «дыбе», но только как о немецком обычае имеется в Смоленском договоре с немцами 1229 года, причем оговорено, что русские граждане даже и в немецких городах не могут «дыбе» подлежать{243}.