Первоисточником права следует считать творческую личность человека в ее взаимоотношении с обществом и природой. Древнее право, как мы видели, тесно связано с религией и нравственным чувством. Формы права тесно связаны также и с формами хозяйства. Лишь позже право дифференцируется как особая отрасль деятельности человека.

Принято различать обычное право и закон. Под последним понимается право, устанавливаемое или санкционируемое государственной властью. Но что понимать под обычным правом? Обычным правом называют право «народное», «неписаное» (хотя обычай позже и может быть записан), утвержденное на «пошлине», старине. Составитель «Повести временных лет» (начало ХП века) различает Закон Божий и закон людской: вятичи, кривичи и «прочий погании не ведуще Закона Божия, но творяще сами себе закон» (Лавр., л. 5 об.). Далее, ссылаясь на мнение византийского историка Георгия Амартола, наш летописец говорит: «...ибо комуждо языку (народу) овем исписан закон есть, другим же обычай».

Было бы, однако, неправильно для Древней Руси противополагать «обычное право», как некое единое целое, закону. Подобно тому как государственная власть Древней Руси есть явление сложное, возникшее из разных источников^{199}, так же и право Древней Руси сложилось из взаимодействия различных общественных сил. Та же основная социальная ячейка Древней Руси, о которой мы говорили в предыдущих главах — семейно-родовая община, — была одним из главных факторов в создании древнерусского «обычного» права — в особенности права семейного и наследственного^{200}.

Это право сливается тесно с обычаем и ритмом хозяйственного оборота семейно-родовой общины. Объединение семейно-родовых общин в племя сопровождается возникновением нового типа правовых норм, стремящихся ответить на новые условия общения. Возникновение городской общины приводит к созданию городского права. Право племенное и городское лишь с большими оговорками, однако, может быть названо «обычным». Во многих случаях оно основано на решении племенного совета или городского веча, то есть хотя бы в некоторых частях своих есть скорее «закон», чем «обычное» право. С ростом крупных земельных вотчин растет значение вотчинного права и вотчинного суда. Наконец, власть княжая и авторитет христианской церкви приносят с собою опять-таки новые юридические понятия и нормы, и «обычное» право принимает уже несомненные формы «закона». Но законодатель еще долго должен считаться с «пошлиною» и обычаем.

Разнообразие местных прав и обычаев лишь отчасти было сведено к некоему единству Ярославом и Ярославичами в «Русской Правде». Но и после того, особенно после распада Киевского каганата, развитие права отдельных областей и княжеств, местных общин и боярщин идет своими путями. Городское право Северо-Западной Руси было наиболее разработано (Псковская и Новгородская судная грамота XIV–XV веков). Первая попытка централизации права в пределах Восточной Руси предпринята была в конце XV века московским великим князем Иваном III, издавшим в 1497 году свой Судебник. В пределах Западной Руси объединение и систематизацию права можно считать достигнутыми с изданием первого Литовского статута (1529 год).

В течение всего этого ряда веков русское право развивалось и перерабатывалось не только на основе обычаев и запросов русской жизни, но подвергалось также и влияниям права других народов. Для систематизации русского права наибольшее значение имело знакомство древнерусских юристов — главным образом при посредстве христианской церкви — с правом римско-византийским. Двери для византийского влияния открыты были с принятием христианства от Византии. Следует иметь в виду, что, хотя византийским идеалом было тесное взаимодействие между церковными и государственными планами жизни, византийское гражданское право было от церковного обособлено. Первое развивалось на основе права римского (ранневизантийское право есть, в сущности, право римское). Каноническое право византийской церкви, хотя и включило в свою систему некоторые нормы императорских постановлений, создано на своей собственной основе — деяний вселенских и поместных соборов и творений отцов церкви.

Свод византийского канонического права — так называемый Номоканон — был на Руси усвоен еще при Владимире Святом. Не позже XI века был на Руси сделан и перевод одной из редакций Номоканона. Так возникла русская «Кормчая книга». К основной редакции Номоканона постепенно были присоединяемы другие памятники византийского права, а также памятники права славянского, на византийской основе возросшего. Сюда можно отнести, например, так называемый «Закон Судный людем», болгарскую компиляцию постановлений византийской «Эклоги». Сама «Эклога» (VIII век) и «Прохирон» (византийский юридический сборник, IX век) были позже также включены в русскую «Кормчую книгу», причем «Эклога», по-видимому, позже, чем «Прохирон». Напечатана была русская «Кормчая» лишь в половине XVII века. Помимо влияния византийского права древнерусское право подвергалось влиянию как романо-германских, так и иранских, и турецко-монгольских народов. К изучению инородных влияний в праве Древней Руси (да, конечно, и в праве любого народа) нужно подходить весьма осмотрительно. Одно дело — прямые «влияния», другое дело — параллелизм в развитии юридических норм, объясняемый общей праисторической основой. Многие параллели в праве народов славянских и иранских или народов славянских и германских объясняются логикой развития общих праарийских норм. Сходные условия общественного и хозяйственного быта, логика месторазвития, наконец, служат предпосылкой общности юридических норм народов разного этнического корня, арийских и неарийских, например славянских и турецких племен.

Для того чтобы стоять на более твердой почве в сравнительном изучении права различных народов, следует прежде разработать историческую картографию права^{201}.

Несомненно, что сходность многих норм в праве народов славянских и германских или славянских и турецких объясняется не заимствованиями, а параллелизмом развития. Однако же в иных случаях можно проследить и прямое влияние.

Сравнивая древнее право народов славянских и германских, мы видим, что в судебном процессе у тех и у других большую роль играли ордалии. Заимствованы ли были ордалии славянами у немцев? На это доказательств нет. Но в других случаях заимствования несомненны. Так, судебный поединок, неизвестный «Русской Правде», упоминается первый раз в договоре Смоленска с немцами 1229 года, а в XIV веке судебный поединок уже включен в Псковскую судную грамоту. Пытка, «дыба», древнерусскому праву была неизвестна. Но в том же Смоленском договоре 1229 года упоминается «дыба», однако как институт лишь немецкого права: специально оговаривается, что русские купцы, находящиеся по делам в немецких городах и там совершившие преступление, «дыбе» подлежать не могут^{202}.

Переходя к взаимоотношениям права народов славянских и турецких, можем сказать, что институт кабального холопства развился в России (после XIII века) под очевидным влиянием права турецкого (в частности, уйгурского)^{203}. Киевская Русь знала закупничество, но оно не было с кабальным холопством тождественно.