На самом деле есть только два представления о свободе слова как о праве личности. Первое можно назвать сбалансированным: каждый имеет право свободно выражать свое мнение, но с определенными ограничениями. Изначальные формулировки этой идеи, появившиеся около 1700 г., определяли ее как отличие свободы печати или слова, которая ценна, от распущенности или чрезмерной свободы, которая вредна. В этой модели право на свободу слова всегда сдерживается пониманием ее надлежащих границ. «Каждый имеет право свободно выражать и распространять свое мнение в устной, письменной и изобразительной форме», – гласит первая статья конституционной гарантии свободы слова, разработанной в Германии в 1949 г. «Цензура не допускается». Но вторая статья тут же уточняет: «Это право ограничивается положениями общего законодательства, нормами о защите молодежи и правом на личную честь». И еще одна статья предупреждает, что это также не относится к «тем, кто злоупотребляет свободой выражения мнения, в частности свободой печати» с целью подрыва демократии. Как и все права, свобода слова сопряжена с ответственностью.
Другое представление можно назвать абсолютистским или либертарианским. Это точка зрения, согласно которой, как выразился в 2015 г. писатель Салман Рушди, «в тот момент, когда вы ограничиваете свободу слова, она перестает быть свободой слова». Самым ярким выражением этой модели является Первая поправка к Конституции США: «Конгресс не должен издавать законов… ущемляющих свободу слова и печати». Никаких «если», никаких «но», никаких упоминаний о границах.
Контраст между сбалансированным и абсолютистским представлениями отчасти психологический. В соответствии с первым ограничение самовыражения является нормальным и необходимым, а со вторым – подозрительным и опасным, признаком ползучей цензуры или презренной интеллектуальной слабости. По словам Рушди, «свобода неделима… в тот момент, когда кто-то говорит: "Да, я за свободу слова, НО…", я перестаю его слушать». «Я абсолютный сторонник свободы слова», – часто с гордостью говорят люди, ведь так приятно выступать за свободу и против цензуры.
На практике, однако, либертарианские теории обычно признают, что свобода слова имеет пределы. Они не оправдывают ложные выкрики «ПОЖАР!» в переполненном театре, дачу ложных показаний или распространение детской порнографии. Поэтому вас можно простить за вывод, что различие между двумя моделями, по сути, риторическое, не имеющее существенного значения. В одном случае свобода слова всегда должна уравновешиваться иными соображениями, в другом – она имеет первостепенное значение, а все прочие детали остаются на втором плане. В итоге и то и другое предполагает сдерживание свободы слова, но с разных позиций.
Однако в действительности дело не только в этом, поскольку даже риторическое различие имеет два важных практических последствия. Во-первых, в рамках абсолютистской модели право на свободу слова можно законно распространить на подрыв профсоюзов, неограниченное вбрасывание в выборы корпоративных денег, допуск детей к интерактивным видеоиграм со сценами экстремального насилия и убийств или разрешение продажи фильмов, демонстрирующих жестокое обращение с животными, – это лишь несколько недавних примеров американской интерпретации такого подхода. Даже если конгресс и президент США специально запрещают подобные вещи, их постановления могут быть признаны недействительными Верховным судом на том основании, что они ограничивают свободу слова. Даже сами судьи в последнее время стали жаловаться на такую юридически закрепленную вседозволенность свободы слова, но этому способствует либертарианская формулировка Первой поправки.
Второе любопытное отличие заключается в том, что американская модель, основанная на Первой поправке, применяется только к государственному контролю («конгресс не должен издавать законов»). В негосударственных университетах, на работе, в СМИ или в публичном пространстве конституционное право на свободу слова не действует. В результате одни и те же слова или жесты (наклейка на бампере, коленопреклонение во время исполнения национального гимна или выражение политического мнения) могут быть священным свободным самовыражением в одном контексте, но совершенно незащищенным в другом – за это вас могут наказать, внести в черный список или лишить работы. Это происходит постоянно. Таким образом, право на свободу слова, закрепленное в Первой поправке, является одновременно гораздо более широким, чем в любой другой культуре, и гораздо более узким: в большинстве обстоятельств оно вообще неприменимо.
То, что американцы придерживаются абсолютистской, а не сбалансированной модели, – историческая случайность. Обе они появились около 1700 г. и фигурировали уже в первых законах, гарантирующих политическую свободу выражения мнений. Фактически вопрос о том, как именно сформулировать право на свободу слова, вскоре стал одной из самых горячо обсуждаемых юридических и политических тем в мире. В период с 1750 по 1850 г., когда письменные конституции обрели популярность по всему миру, свобода печати превратилась в наиболее часто упоминаемое конституционное право – более значимое, чем свобода вероисповедания или суверенитет народа. Свобода слова и письменного изложения взглядов также указывалась, хотя и не так часто. Свобода печати занимала в этих хартиях заметное место не случайно. К концу XVIII в. печать стала рассматриваться как незаменимый инструмент политической коммуникации и прозрачного управления – помимо прочего, печатный станок был жизненно важен для распространения самих конституций. Такие документы появлялись в результате устных дебатов и переписки, но именно печать обеспечивала их распространение и придавала им силу на местном, общенациональном и международном уровнях.
По этим причинам после 1750 г. были приняты сотни законов, гарантирующих свободу выражения мнений. Однако на абсолютистской модели они строились лишь в одной стране – Соединенных Штатах, сначала в революционных конституциях восставших колоний в 1776–1784 гг., а затем в общенациональном Билле о правах, принятом первым федеральным конгрессом в 1789 г. и вступившем в силу в 1791 г. после его ратификации штатами. В целом эти тексты были одними из самых широко освещаемых и влиятельных правовых документов своей эпохи. Многие их положения копировались по всему миру, но только не подход к свободе выражения мнений. Вот уже более 200 лет законы о свободе слова в мире отвергают абсолютистский американский шаблон и вместо этого строятся на сбалансированной модели.
Чем именно это объясняется? Во множестве научных трудов, посвященных истокам американских доктрин свободы слова, этот примечательный факт практически не упоминается. Вместо этого исследователи взглядов начального периода американской истории сконцентрировались на двух связанных, но более узких вопросах: почему Первая поправка была сформулирована именно так и что именно тогдашние американцы понимали под свободой слова и печати. Эти вопросы вновь и вновь обсуждаются со ссылками на скудную документацию конституционного конвента 1789 г., местные газеты, памфлеты и переписку того периода, а также на споры вокруг тенденциозного закона о подстрекательстве 1798 г., подписанного вторым президентом Джоном Адамсом. Согласно этому закону «любое лживое, клеветническое и злонамеренное сочинение… против правительства» считалось федеральным преступлением. Он вызвал национальные дебаты о сфере действия Первой поправки, которые не прекращались до тех пор, пока Адамс не потерпел поражение на перевыборах в 1800 г. С уходом Адамса с поста президента закон прекратил свое действие, что, надо полагать, свидетельствовало о либертарианских взглядах его противников.
После этого большинство версий истории свободы слова переходят сразу к периоду после Первой мировой войны. Это связано с тем, как показано в главе 10, что только в 1919 г. Верховный суд начал применять Первую поправку к вопросам свободы слова и печати, и только с 1925 г. он распространил ее действие на местное законодательство наравне с федеральным (используя доктрину «инкорпорации» на основании Четырнадцатой поправки). Мало кто из ученых занимается исследованием промежуточного периода, и даже те, кто это делает, как правило, фокусируются на судах и спорах национального уровня, а не местного.
Однако из-за такой сконцентрированности внимания на национальных дебатах и законах из поля зрения ускользают многие аспекты ранних американских представлений о свободе слова. С одной стороны, полностью теряется такой важный фактор, как иностранное (то есть небританское) влияние на американское мышление. С другой стороны, затушевывается значимость законов штатов до и после 1789 г. Если же взглянуть на ситуацию более комплексно с учетом взаимосвязи международного, национального и местного законотворчества, то вырисовывается совсем другая картина. Становится ясно, что даже в Америке сбалансированный подход к свободе слова широко фигурировал на ранних этапах, причем не только в дискуссиях о строгих границах свободы слова, но и как предмет основных принципов права. Однако в июне 1789 г. его еще не было. В момент разработки Первой поправки абсолютистский взгляд казался очевидной основой для нее. Но, как мы увидим, еще до ратификации поправки ситуация начала меняться – американцы стали отдавать предпочтение альтернативному подходу к формулированию конституционного права.