Многие участники дебатов были обеспокоены тем, что в новом Семейном кодексе отсутствует определение фактического брака. В случае спора между сторонами у судов не будет критериев, по которым можно будет определить, существует ли брак на самом деле. Красиков прямо спросил: «Если у нас есть зарегистрированные и незарегистрированные браки, то кто будет решать, что такое брак?»[639] В проекте кодекса, предложенном НКВД, брак определялся как «неограниченное сроком добровольное сожительство, сопровождающееся всеми юридическими последствиями, основанными на свободном договоре мужчины и женщины», но это определение подверглось резкой критике со стороны Крыленко и других. Против него выступали и Совнарком, и Женотдел. Женотдел выступал против любого определения, опасаясь, что оно будет использовано для исключения некоторых женщин из-под защиты закона. Совнарком хотел заменить слова «неограниченный срок» на фиксированный минимум времени[640]. Правовед Е. Розенберг глубоко изучил этот вопрос. Он писал, что если проект отвергает регистрацию как единственное средство определения брака, то необходимо создать новое определение. Ни наличие любви, секса, общего хозяйства, ни беременность сами по себе не являются достаточным доказательством «брака». Более того, Розенберг опасался, что при признании фактического брака «уничтожается понятие брака – формального института»[641].

По мере того как юристы и партийные чиновники пытались дать определение, не зависящее от акта регистрации, «брак» оказывался все более трудноуловимым понятием. Некоторые юристы с самого начала считали задачу определения безнадежной. Член Верховного суда Винокуров утверждал, что перечислить основные признаки брака невозможно, поскольку они «комбинируются в самом причудливом разнообразии». Только суд может решать в каждом конкретном случае, существует ли брак[642]. Юрист Рындзюнский утверждал, что брак – это не юридический акт, а «форма жизни», и ни брак, ни жизнь не подлежат точному юридическому определению[643]. Ларин, косвенно ссылаясь на страшную нехватку жилья в городах, с юмором отметил, что если признать критерием брака совместное проживание, то «этот закон для значительной части населения, при его обязательном проведении в жизнь, будет приводить к состоянию девственности и непорочности»[644]. А Вольфсон утверждал, что определение только усложнит судебный процесс и будет плодить «чисто метафизические споры о том, что есть брак и что не есть брак»[645].

Однако юристы и партийные функционеры, не успокоившись советом Вольфсона, предложили дикое количество определений для включения в проект Кодекса. Суральский, член Коллегии адвокатов, считал, что брак основывается на трех элементах: физическом союзе, совместном хозяйстве и «священном или духовном обещании»[646] – странно старомодное определение для советского юриста. Сольц, что неудивительно, настаивал на том, что регистрация должна быть признаком брака[647], в то время как Нахимсон, председатель Ленинградского губернского суда, подчеркивал продолжительность, стабильность и признание третьей стороной[648]. Белобородов, естественно, поддержал определение НКВД, которое Рындзюнский не замедлил назвать «наилучшим доказательством бесплодности юридического определения брака»[649]. Васильев-Южин утверждал, что важнейшим признаком брака являлось рождение ребенка[650]. Крыленко, испуганный мыслью о том, что каждый сексуальный союз, приводящий к беременности, будет считаться браком, посчитал идею Васильева-Южина «чепухой»[651]. Винокуров не замедлил сообщить Васильеву-Южину, своему заместителю в Верховном суде, что в его определении отсутствует «понятие брака как общественное отношение между мужчиной и женщиной», а значит, оно явно немарксистское[652]. Бранденбургский, оглядывая бескрайнее поле противоречивых формулировок, отчаялся когда-либо прийти к работоспособному и приемлемому определению[653].

Однако в итоге юристы пришли к компромиссу, основанному на предложении самого Бранденбургского. Включая в себя наиболее часто упоминаемые признаки брака, определение фактического брака в новом Кодексе предусматривало ведение общего хозяйства, совместное воспитание детей и выражение супружеских отношений перед третьим лицом[654]. Хотя это определение достаточно близко соответствовало признакам традиционного брака, в ходе дискуссии обнаружился широкий спектр мнений – от «священного обещания» у Суральского до щедрого приравнивания каждой беременности к браку у Васильева-Южина. При том что юристы в итоге приняли довольно консервативные критерии брака де-факто, дебаты продемонстрировали разнообразие юридических мнений о роли и значении брака в советском обществе.