Должен сразу же разочаровать читателя, который, прочтя заголовок статьи, сочтет, что речь в ней пойдет о соотношении права и законодательства. По ходу изложения мы будем касаться и этого вопроса, но главное, чему посвящена статья, – раскрыть содержание понятия гражданского права, с одной стороны, и гражданского законодательства – с другой, а не соотношение этих понятий. Следует при этом исходить из того, что первичной клеточкой права выступает норма права, а законодательства – нормативный акт, что законодательство – это внешняя форма выражения права и что недопустимо как отождествлять право и законодательство, так и отрывать их друг от друга. Особенно опасно последнее. Противопоставление права и законодательства, о чем свидетельствует горький опыт последних лет, позволяет подводить теоретические подпорки под выяснение отношений между различными ветвями власти на том, более чем шатком основании, что законодательство перестало якобы соответствовать принципам, заложенным в праве, а потому с ним, законодательством, можно не считаться или, как у нас принято говорить, отложить его в сторону. При этом никто толком не знает, какое содержание нужно вкладывать в якобы краеугольные принципы права, да и самый набор этих принципов постоянно меняется в зависимости от изменений политической и иной конъюнктуры, а то и под влиянием непомерных амбиций того или иного деятеля, случайно оказавшегося на гребне волны.
Симптоматично, что против чрезмерного противопоставления права и законодательства выступил даже предельно осторожный В. Н. Кудрявцев.
После этих предварительных замечаний приступим к тому, чему непосредственно посвящена статья. Начнем с понятия гражданского права. Раскрывая содержание указанного понятия, мы будем обращаться к положениям, сформулированным в кодифицированных законодательных актах применительно к гражданскому законодательству, усматривая в этом не какую-либо формально-логическую погрешность метода исследования, а дополнительный аргумент в подтверждение близости понятий права и законодательства и недопустимости их произвольного противопоставления.
Основы гражданского законодательства 1991 г. сделали значительный шаг вперед в определении предмета гражданско-правового регулирования, т. е. того круга отношений, которые данной отраслью права регулируются.
Напомним, что согласно Основам в этот предмет входят, во-первых, товарно-денежные имущественные отношения; во-вторых, иные имущественные отношения, основанные на равенстве их участников; в-третьих, связанные с имущественными личные неимущественные отношения; в-четвертых, не связанные с имущественными личные неимущественные отношения, если иное не предусмотрено законодательными актами Союза ССР и республик либо не вытекает из существа личного неимущественного отношения. Кроме того, была предусмотрена возможность применения гражданского законодательства к семейным и трудовым отношениям, а также к отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды в тех случаях, когда они отвечают признакам отношений, регулируемых гражданским правом, и не урегулированы соответственно семейным, трудовым законодательством и законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды. Было установлено также, что к имущественным отношениям, основанным на административном и ином властном подчинении одной стороны другой, гражданское законодательство не применяется, кроме случаев, предусмотренных законодательством Союза ССР и республик.
Из этих четко сформулированных положений цивилистической наукой были сделаны по крайней мере следующие выводы.
Во-первых, предмет гражданско-правового регулирования составляют имущественные и личные неимущественные отношения, причем последние независимо от того, связаны ли они с имущественными или нет, а также независимо от того, предусмотрено ли специально в гражданском законодательстве урегулирование данной отраслью законодательства не связанных с имущественными личных неимущественных отношений или нет (ср. ст. 1 Основ гражданского законодательства 1961 г. и ст. 1 ГК РСФСР 1964 г.).
Во-вторых, в качестве признака, объединяющего указанные отношения, как имущественные, так и личные неимущественные, в предмет одной отрасли права, было закреплено то, что все они основаны на равенстве их участников. Именно равенство, которое коренится в самой природе регулируемых отношений, выступает в качестве предметного признака, позволяющего объединить такие, на первый взгляд, далеко отстоящие друг от друга отношения, как имущественные и личные неимущественные, в предмет одной отрасли права.
В-третьих, было допущено применение в субсидиарном (восполнительном) порядке норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей законодательства, если эти отношения по своей природе тяготеют к гражданско-правовым и не урегулированы в указанных отраслях законодательства.
В задачу статьи не входит определение имущественных и личных неимущественных отношений, составляющих предмет гражданского права, тем более что эта работа в цивилистической науке в значительной степени проделана. Достаточно сослаться на исследования таких ученых самых различных поколений и направлений, как М. М. Агарков, С. С. Алексеев, Г. Н. Амфитеатров, С. И. Аскназий, Ю. Г. Басин, С. Н. Братусь, А. В. Венедиктов, В. Г. Вердников, С. И. Вильнянский, Д. М. Генкин, Л. Я. Гинцбург, А. Г. Гойхбарг, В. П. Грибанов, А. В. Дозорцев, В. А. Дозорцев, Н. Д. Егоров, И. Б. Закиров, Г. Л. Знаменский, О. С. Иоффе, Ю. X. Калмыков, В. И. Корецкий, С. М. Корнеев, О. А. Красавчиков, Л. О. Красавчикова, С. Н. Ландкоф, В. В. Лаптев, К. К. Лебедев, Л. А. Лунц, А. Л. Маковский, Н. С. Малеин, В. К. Мамутов, В. С. Мартемьянов, Б. С. Мартынов, Г. К. Матвеев, Я. Ф. Миколенко, В. П. Мозолин, Е. Б. Пашуканис, Б. В. Покровский, С. В. Поленина, В. Ф. Попондопуло, Б. И. Путинский, А. А. Пушкин, В. К. Райхер, В. А. Рясенцев, О. Н. Садиков, Д. Н. Сафиуллин, Г. А. Свердлык, П. И. Стучка, Е. А. Суханов, И. А. Танчук, В. А. Тархов, И. В. Федоров, Е. А. Флейшиц, Р. О. Халфина, Б. Б. Черепахин, В. Ф. Чигир, В. Ф. Яковлев, В. С. Якушев. Перечислить здесь всех нет ни малейшей возможности.
Важно отметить, что Основы гражданского законодательства 1991 г., опираясь на достижения цивилистической науки, впитывая накопленный опыт, впервые четко очертили круг регулируемых гражданским правом отношений на законодательном уровне.
При этом (как и в предшествующем и последующем законодательстве) был закреплен принцип единства гражданско-правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений независимо от состава их участников.
К сожалению, в первой части ГК РФ, принятой Государственной Думой 21 октября 1994 г., в этом кардинальном вопросе произошло в известной мере движение вспять[93]. Что дает основания для столь неутешительного вывода? Во-первых, имущественные и личные неимущественные отношения, регулируемые гражданским правом, с которых в Основах 1991 г. начинается характеристика предмета гражданско-правового регулирования, оказались где-то на задворках. Впервые они выступают под собственным именем лишь в конце абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК. До этого говорится о чем угодно – и об основных началах гражданского законодательства[94], и о вещных правах, и об интеллектуальной собственности, и об обязательствах. Иными словами, юридическая форма регулируемых отношений предшествует их содержанию, а зачастую они ставятся в один ряд, что создает ошибочное представление, будто гражданско-правовые отношения возникают еще до того, как имущественные и личные неимущественные отношения подверглись правовому регулированию, т. е. оказались облеченными в гражданско-правовую форму.
Могут, правда, сказать, что это сделано, чтобы сразу взять быка за рога, раскрыть миллионам людей, на которых рассчитан Кодекс, социальную значимость гражданского права, призванного надежно защищать их права и свободы, создавать все условия для их беспрепятственного осуществления. Представляется, однако, что было бы правильнее вначале очертить предмет гражданского права наиболее общим образом, а затем идти по пути его конкретизации. К тому же в очень многих случаях нормы Кодекса, закрепленные в нем правовые конструкции составлены так, что едва ли будут усвоены простыми смертными без квалифицированной юридической помощи, которая становится все дороже. Сравнительно недавно один из политиков сказал, что Петербург – город для богатых. Перефразируя это выражение, можно сказать, что и Гражданский кодекс, как это ни прискорбно, – кодекс для богатых.
Во-вторых, без всяких к тому оснований сужен предмет регулируемых гражданским правом личных неимущественных отношений. В этом вопросе сделан ощутимый шаг назад по сравнению не только с Основами гражданского законодательства 1991 г., но даже кодификационными актами шестидесятых годов, которые допускали все же в случаях, предусмотренных законом, регулирование гражданским законодательством не связанных с имущественными личных неимущественных отношений. В новом ГК предусматривается регулирование лишь таких личных неимущественных отношений, которые связаны с имущественными. Личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, в числе отношений, регулируемых гражданским правом, не упоминаются. Можно подумать, что их вообще нет. Говорится лишь, что неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ (п. 2 ст. 2). Тем самым на вооружение взята концепция, основанная на искусственном противопоставлении регулирования и защиты, причем в ее ухудшенном варианте, поскольку речь идет о регулировании отношений и о защите прав. Взята на вооружение вопреки тому, что в трудах ученых-цивилистов, в том числе и одного из ведущих разработчиков ГК – АЛ. Маковского, убедительно доказано, что противопоставление правового регулирования и правовой защиты, по крайней мере в области гражданского права, в высшей степени условно и что личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, составляют предмет гражданского права не только тогда, когда они нарушены, но и до их нарушения. Не будем обнажать гносеологические корни, вдохновившие разработчиков ГК на восприятие этой концепции. Тем, кто знаком с историей цивилистической мысли, они должны быть известны. Отметим лишь, что она оказалась не в соответствии с подходом к нематериальным благам в самом Кодексе, в том числе в гл. 8, в которой говорится не только о защите, но и об осуществлении личных неимущественных прав и других нематериальных благ.
Конечно, об осуществлении нематериальных благ лучше бы не говорить, но смысл этой корявой формулировки понятен. Речь идет о реализации содержания отношений, предметом которых выступают нематериальные блага, как до, так и после посягательства на эти блага. Из этого можно сделать вывод, что указанные отношения, независимо от того, связаны они с имущественными или нет, могут составлять предмет гражданско-правового регулирования не только в нарушенном, но и в ненарушенном состоянии[95].
В-третьих, почему-то опущен тезис о возможности применения гражданского законодательства в субсидиарном порядке к семейным, трудовым отношениям, а также к отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, если они не урегулированы в смежных отраслях законодательства и по своей природе тяготеют к отношениям, составляющим предмет гражданско-правового регулирования. Это тем более странно, что в самом ГК допущена довольно широкая интервенция в сферу регулирования таких отношений, которые издавна составляли предмет смежных отраслей законодательства. Это относится, в частности, к регулированию опеки и попечительства, земельных отношений и ряда других. Эту интервенцию, в принципе, можно отнести к положительным факторам.
Нужно признать, что и на трудовом праве, и на аграрном, и на семейном праве пагубно сказалась попытка во что бы то ни стало доказать их самобытность и самостийность, обрубить корни, которые связывают эти и многие другие правовые образования с породившим их цивилистическим древом. Ученые, представлявшие указанные науки, а вслед за ними и законодатели рассуждали следующим образом. Основной предмет гражданского права составляют товарно-денежные имущественные отношения. Рабочая сила при социализме товаром не является, а природные ресурсы изъяты из товарного оборота и не могут быть предметом гражданско-правовых сделок. Соответственно этому отношения, регулируемые трудовым и земельным правом, составляют предмет самостоятельных отраслей права и никакого отношения к предмету гражданско-правового регулирования не имеют и иметь не могут. Тот же ход рассуждений, mutatis mutandis, воспроизводился и применительно к семейному праву. Брак при социализме не имеет ничего общего с гражданско-правовой сделкой, семейные отношения строятся у нас не по расчету, а покоятся на взаимном уважении, дружбе и любви. Поэтому семейное право в социалистическом обществе – это самостоятельная отрасль права.
Ныне эти воззрения в значительной степени преодолены. Одной из основных форм привлечения к труду становится работа по контракту, природные ресурсы все более интенсивно втягиваются в гражданский оборот, в семейном праве широко практикуется заключение брачных контрактов.
При этом, однако, не следует впадать в крайности и полностью нивелировать специфику семейных и трудовых отношений, а также отношений по охране и использованию природных ресурсов, что связано не в последнюю очередь с необходимостью обеспечить социальную защиту экономически слабейших слоев населения, предотвратить хищническое отношение к природным ресурсам. Поэтому специфика указанных отношений, хотя они тесно соприкасаются с предметом гражданско-правового регулирования, сохраняется, что находит свое выражение и в том, что они составляют предмет относительно самостоятельных отраслей права.
В соответствии с принципом единства правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений независимо от состава их участников гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием.
Означает ли это, что вбит осиновый кол в концепцию хозяйственного права? Мы склонны ответить на этот вопрос отрицательно. На полемику цивилистов с представителями хозяйственно-правового направления, которая, то разгораясь, то затухая, велась с начала двадцатых годов и продолжается по сию пору, было затрачено немало усилий, во многом бесплодных. О том, что эта полемика продолжается, свидетельствуют недавние публикации акад. В. В. Лаптева и проф. В. В. Дозорцева[96]. Нужно признать, что хозяйственное право как в его современной, так и в предшествующих интерпретациях по существу ничем не отличалось от таких «общепризнанных» отраслей права, как трудовое, земельное, колхозное, семейное и многие другие. Во всех указанных случаях в качестве предмета правового регулирования выступают разнородные отношения; существенно разнятся и применяемые к ним методы (приемы, способы, средства) правового регулирования. Поэтому у сторонников хозяйственно-правового направления подспудно всегда был на уме вопрос: а чем мы хуже?
Разногласий было бы значительно меньше, если бы вовремя взяли на вооружение тезис В. К. Райхера о многомерности (полимерности) системы права[97], признав, что в системе права наряду с первичными существуют также вторичные, третичные и прочие правовые образования. Тогда всем нашлось бы место под солнцем. К тому же в последнее время не без оснований доказывается, что фундаментальным может считаться лишь деление права на публичное и частное, а все остальное – от лукавого и не лишено изрядной примеси субъективизма[98]. С этой точки зрения все отрасли права, включая и гражданское, суть комплексные правовые образования и различие между ними лишь в степени (мере) комплексности. Заметим также, что далеко не всегда можно провести четкую грань даже между публичным и частным правом. Не говоря уже о средневековом праве, для которого было характерно переплетение публично– и частноправовых элементов и которое покоилось на сословно-корпоративных принципах, и в римском праве провести различие между публичным и частным правом далеко не просто. Достаточно напомнить хотя бы о системе деликтов по римскому праву.
Но как бы там ни было, провал политики шоковой терапии должен убедить всех в том, что оптимальное урегулирование товарно-денежных отношений лишь с помощью методов, присущих гражданскому праву, без активного воздействия на указанные отношения государства с использованием централизованных методов регулирования в современных условиях невозможно. Все дело в том, чтобы найти адекватную нынешним условиям хозяйствования и прочим факторам меру сочетания автономии воли участников рыночных отношений и сохранившихся в руках государства централизованных рычагов воздействия на эти отношения. Впрочем, события последнего времени показали, что нет такой глупости, на которую мы не были бы способны. Не исключен поэтому ни откат к административно-командной системе, ни бездумное следование по пути шоковой терапии. И то и другое означает, по существу, отказ от отыскания «меры», о которой говорилось выше, и чревато самыми непредсказуемыми последствиями.
Обратимся теперь к гражданскому законодательству. В понятие «законодательство» вкладывают двоякий смысл. В одних случаях под законодательством понимают только законы, т. е. нормативные акты, исходящие от высших представительных органов государственной власти, в других – не только законы, но и подзаконные нормативные акты, изданные органами государственной власти и управления в пределах их компетенции. Иными словами, речь может идти о законодательстве в узком и широком смысле слова. После этого предварительного замечания посмотрим, как решен вопрос о гражданском законодательстве в ныне действующей Конституции РФ и Гражданском кодексе.
В статье 71 Конституции РФ гражданское законодательство, во-первых, отнесено к ведению Российской Федерации и, во-вторых, гражданским законодательством охватываются не только законы, но и подзаконные нормативные акты, изданные соответствующими органами федеральной власти в пределах их компетенции. В подтверждение первого вывода достаточно обратиться к систематическому толкованию статей 71 и 72 Конституции РФ. В ст. 71 определены предметы ведения РФ, а в ст. 72 – предметы совместного ведения РФ и субъектов Федерации. К ведению РФ отнесено гражданское законодательство, а к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Федерации отнесено, в числе прочих, трудовое, семейное, жилищное законодательство, а также законодательство об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды. В той же ст. 71 за пределы гражданского законодательства почему-то выведено правовое регулирование интеллектуальной собственности. Очевидно, это сделано, чтобы подчеркнуть особую значимость интеллектуальной собственности как предмета правового регулирования, специфику применяемых в этой области правовых средств, а также высокий удельный вес международных конвенций как источника регулирования соответствующих отношений. Но нас сейчас интересует другое – насколько оправдано исключение гражданского законодательства из ведения субъектов Федерации, что вроде бы сделано действующей Конституцией. Мотивы, которыми руководствовался законодатель, понятны. Если мы хотим восстановить единое экономическое пространство, столь опрометчиво порушенное в Беловежской Пуще, действительно обеспечить свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств хотя бы на всей территории Российской Федерации, то ни в коем случае нельзя допустить расползания гражданского законодательства по субъектам Федерации, число которых доходит чуть ли не до девяноста[99]. Но как у нас принято, мы и в этом вопросе впали в крайность. Едва ли можно вообще обойтись без появления на уровне субъектов Федерации гражданско-правовых норм. Об этом красноречиво свидетельствует, в частности, практика таких субъектов Федерации, как Санкт-Петербург и Ленинградская область.
Вернемся теперь к другому вопросу: какое содержание вкладывает Конституция в понятие законодательства? Полагаем, что Конституция не ограничивает это понятие законами, но включает в него и иные правовые акты, изданные федеральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции (указы Президента, постановления Правительства, правовые акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти).
Посмотрим теперь, как вопрос о гражданском законодательстве решен в Гражданском кодексе. Из содержания статьи 3 ГК следует вывод, что к гражданскому законодательству Кодекс относит только федеральные законы, т. е. вкладывает в это понятие более узкое содержание, нежели Конституция (п. 2 ст. 3 ГК). Правда, такой подход к гражданскому законодательству оказался в известном несоответствии с названием главы 1 «Гражданское законодательство», которым охватываются не только законы, но и иные правовые акты, содержащие нормы гражданского права. Не в этом ли одна из причин того, почему в ст. 4 Закона о введении первой части ГК в действие потребовалось признавать действующими нормативные акты Союза ССР, в том числе и постановления Правительства СССР в части, не противоречащей новому ГК, до введения в действие соответствующих республиканских законов. То же относится к нормативным актам Президента и Правительства РФ. Ведь во всех этих актах встречаются отсылки к законодательству, причем в это понятие вкладывается куда более широкий смысл, нежели в ГК. Если бы по этому основанию они были признаны недействующими, то бесперебойность правоприменения была бы вконец нарушена. Таким образом, понятие законодательства в узком смысле, из которого исходит ГК, во всяком случае нельзя распространять на акты (как республиканские, так и общесоюзные), принятые до введения ГК в действие, в которых встречаются отсылки к законодательству, причем в это понятие вкладывается более широкий смысл. Такая позиция тем более оправданна, поскольку она находится в соответствии с Конституцией, с которой ГК в этом вопросе расходится. В вопросе же о том, в чьем ведении находится гражданское законодательство, ГК, по-видимому, идет в фарватере Конституции, поскольку предусматривает принятие актов, содержащих нормы гражданского права только на федеральном уровне (см. ст. 3 ГК). По основаниям, изложенным выше, такая позиция далеко не бесспорна.
Закрепляя главенствующее положение ГК среди других актов, содержащих нормы гражданского права (с чем безусловно следует согласиться), Кодекс не ограничивает его актами гражданского законодательства, а распространяет его и на другие законы, в которых содержатся нормы гражданского права (см. п. 2 ст. 3 ГК). Возникает вопрос: о каких других законах в данном случае идет речь? По-видимому, о законах смежных отраслей законодательства, в которых могут встречаться нормы гражданского права. Если придерживаться той классификации предметов ведения, которая закреплена в действующей Конституции, то речь может идти о трудовом, семейном, жилищном законодательстве, а также законодательстве об использовании природных ресурсов и об охране окружающей среды.
Но ведь все эти отрасли законодательства относятся к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Федерации. Не открывается ли тем самым путь к тому, чтобы нормы гражданского права, пусть и в актах смежных отраслей законодательства, появлялись и на уровне субъектов Федерации.
С другой стороны, не открывается ли также возможность применения в субсидиарном порядке актов гражданского законодательства к отношениям, составляющим предмет указанных отраслей законодательства, если они тяготеют к гражданско-правовым и в этих отраслях законодательства не урегулированы. В самом деле, если нормы гражданского права, которые в этих отраслях содержатся, должны соответствовать ГК, а в случае несоответствия руководствоваться надлежит нормами ГК, то для применения актов гражданского законодательства имеются тем большие основания, когда отношение по своей природе тяготеет к гражданско-правовым, но в актах специальных отраслей законодательства осталось неурегулированным.
Таковы соображения о понятии гражданского законодательства, навеянные изучением нового ГК в его сопоставлении с действующей Конституцией.
Отдаю себе отчет в том, что положения, высказанные в статье, не бесспорны и могут быть атакованы как слева, так и справа. В то же время считал своим долгом откровенно поделиться результатами многолетних исследований гражданского права и гражданского законодательства. К этому обязывает характер издания, посвященного памяти выдающегося ученого и педагога Владимира Александровича Рясенцева, девизом которого на протяжении более чем полувековой научной деятельности был неустанный творческий поиск.