Монополии на печать и, в конечном счете, законы об авторском праве имеют свои далекие истоки в привилегиях, предоставленных в XV веке в Венеции «острым и изобретательным умам» – например, производителям цветного стекла и первому оператору печатного станка. Патенты на изобретения и права на книги являются историческими близнецами. Они начали отдаляться друг от друга в XVII веке, и их разделение было зафиксировано двумя различными законами, принятыми Конгрессом Соединенных Штатов в 1790 году (один для письменных материалов, а другой для новых изобретений), и Парижской конвенцией по охране промышленной собственности, которая состоялась в 1883 году, как раз перед тем, как Бернская конвенция предоставила новую основу для авторского права.

Права на изобретения никогда не имели тех же возможностей для роста и распространения по сравнению с правами на художественное творчество. Даже сегодня сроки действия патентов короткие – 20 лет в большинстве стран – и они никогда не были полностью интернационализированы. Патенты выдаются только по заявке и действуют только в юрисдикции, в которой они выдаются (и в странах, связанных с ней соответствующими договорами). Чтобы получить действительно глобальную защиту для нового лекарства или сэндвича с сыром в термоусадочной пленке[248], изобретатель должен подать отдельные заявки во всех юрисдикциях, где этот продукт будет продаваться. Позволить себе такое могут только крупные предприятия.

У английского патентного права несчастливая история. Положения Статута о монополиях предусматривали длительную процедуру в правительственных учреждениях, чьи клерки, похоже, любили чинить дополнительные препятствия. Вежливый диккенсовский инженер Дэниел Дойс из «Крошки Доррит» (Little Dorrit, 1857) может быть вымышленным персонажем, но его бесплодная борьба с Министерством Волокиты не сильно преувеличивает общий опыт британских изобретателей на протяжении двух столетий.

Около 1690 года лондонский аптекарь по имени Неемия Грю[249] выяснил, как извлечь активный компонент из минеральных вод, которые текли в Эпсоме. Курорт славился своим целебным эффектом на больные ноги, а его вода, если ее пить, также давала облегчение при запорах. Грю основал завод по производству белого порошка, который при смешивании с простой водой в правильной дозировке обладал всеми лечебными свойствами посещения курорта. Другой аптекарь, не сумев подкупить помощника Грю, чтобы тот объяснил, как это делается, основал конкурирующий завод, который начал производить нечто напоминающее соль Эпсома в таких количествах, что просто заполонил весь рынок. Грю не удосужился подать заявку на патент, потому что результат этого был непредсказуемым и ждать его было долго. Таким образом, его конкурент не нарушал никаких законов. Но можно ли доверять его продукту? Содержал ли он подлинную соль Эпсома или какие-то другие соли или, может быть, тальк? Не было никаких химических процедур, чтобы удостовериться в подлинности, и не было органа, уполномоченного выносить суждения такого рода. Поэтому битва бушевала в книгах и брошюрах на латыни и английском языках, со взаимными обвинениями в невежестве, мошенничестве и искажении фактов. Наконец, Грю подал заявку на патент на свой метод производства английской соли не столько для того, чтобы заработать денег, сколько для того, чтобы помешать другим утверждать, что они продают то же самое. Патент был наконец выдан в 1698 году, но он не принес Грю никакой пользы. Он столкнулся с бизнесменом более хитрым, чем он сам, и правовой системой, настроенной против него. Грю сдался, уступил свой патент своему конкуренту и удалился в свой кабинет[250].

Неэффективность выданных патентов была подчеркнута сто лет спустя опытом Дэвида Брюстера, отца современной оптики, автора многочисленных научно-популярных книг и основателя Британской научной ассоциации. В 1819 году в качестве побочного продукта его работы в области физической оптики он изобрел новый механизм, который можно было использовать как в образовательных, так и в эстетических целях – калейдоскоп. Калейдоскоп покорил страну, как и новомодная панорама в Париже, и стал обязательным предметом быта для семей по всей Англии. Брюстер немедленно подал заявку на патент. Но процесс был настолько медленным, что к тому времени, как патент был официально выдан, подражатели продали более 200 000 (весьма несовершенных) калейдоскопов[251]. Брюстер едва ли что-то заработал на своем очаровательном изобретении.

В Соединенных Штатах после закона 1790 года проблема была почти противоположной: огромное количество изобретателей-любителей подавали заявки на патенты на похожие друг на друга устройства и лекарства, часто представлявшие небольшие изменения в уже существующих машинах или в принципе не работавшие. Вплоть до 1930-х годов, если не позже, «патентованное лекарство» было синонимом «шарлатанского средства».

Зачем беспокоиться о патентовании устройства, если оно действительно работает лучше, чем то, что было раньше? Покупатели сами будут искать его, не правда ли? Но если оно представляет собой эпохальное изменение в человеческом понимании и возможностях, правильно ли вообще приписывать его право собственности одному человеку? Франция столкнулась с этими двумя вопросами, когда Луи Дагер[252], опираясь на ряд экспериментов своих предшественников и в особенности – на работу своего бывшего партнера Жозефа Нисефора Ньепса, запросил патент на устройство, которое создавало изображения реального мира на медных пластинах, подвергая их воздействию света. Возможность делать «световые картины» была настолько вдохновляющей мечтой, что заявка Дагера была передана в Национальную ассамблею для обсуждения. Депутат Франсуа Араго[253], который также был выдающимся ученым, изучил заявку и историю науки, стоявшую за ней, прежде чем представить ассамблее длинный и красноречивый отчет. В нем он упомянул, насколько полезной была бы фотография для египетской кампании Наполеона 1802 года, сэкономив труд сотен переписчиков, которые впервые переписывали иероглифы. Он также указал на ее потенциал раскрытия многих тайн физического мира и на возможность сделать скачок вперед в научных наблюдениях. В общем, это было чудо, которое Франция должна была подарить всему человечеству. Поэтому патент не должен быть разрешен: «Франция усыновила это открытие в момент, когда оно было сделано, и гордится тем, что дарит его всему миру»[254].

Вместо патента парламент Франции присудил Луи Дагеру почетную пенсию – что уже лучше судьбы Дэвида Брюстера.

Аналогично в Советском Союзе в XX веке великие изобретатели вознаграждались не патентной защитой, а сложной системой привилегий и покровительств. В 1947 году армейский механик Михаил Калашников придумал новую конструкцию автоматической винтовки, пока возился со стрелковым оружием. Армия Советского Союза приняла на вооружение изобретенный им автомат Калашникова-47. Он стал классикой, изготовленной более чем в 100 миллионах экземпляров. В Советском Союзе вообще не было патентной системы, но это не означало, что изобретатель был лишен плодов своей изобретательности и труда. Авторство Калашникова над АК-47 было подтверждено его официальным названием, состоящим из фамилии изобретателя и даты изобретения, а также его общепринятым названием – «Калашников». Изобретатель был удостоен Государственной премии СССР и Сталинской премии в 1949 году, а также звания Героя Социалистического Труда в 1958 году. Он поднимался по званию в военной иерархии и к концу своей долгой карьеры стал генерал-лейтенантом. С каждым повышением в должности он получал большую квартиру и дополнительные привилегии, такие как доступ к предметам роскоши, недоступные большинству людей. Его почести и медали значительно повысили его социальный статус, и ему даже выделили личный автомобиль. Сам он считал себя вознагражденным по достоинству за свои заслуги перед государством.

Современное американское патентное право очень похоже на старую советскую систему, хотя признавать это никому не хочется. Теоретически, если вы изобретете лучшую мышеловку в Соединенных Штатах, вы можете запатентовать ее, а затем продать права корпорации, имеющей средства для ее производства и юридическую команду, способную подать заявку на патентную защиту в странах, где уничтожение грызунов является обычной потребностью. Если повезет, вы получите большой аванс на роялти, которые, как ожидается, будет генерировать ваша мышеловка, и уйдете на пенсию на пляжную виллу на залитом солнцем острове до конца своих дней. На практике, если вы думаете, что патентные права сделают вас богатым, вам лучше вообще отказаться от мышеловочного бизнеса и купить лотерейный билет в магазине на углу. Но если вы работаете в компании, занимающейся, например, фармацевтикой, информационными технологиями или инжинирингом (где сейчас производится основная часть новых изобретений), устройства, которые вы придумаете, будут запатентованы фирмой, нанимающей вас. Взамен компания может увеличить вашу зарплату и дать вам премию и большую лабораторию. Разница в том, что патроном является корпорация, а не государство, но с точки зрения изобретателей выгоды сопоставимы с теми, что получил Михаил Калашников.

В середине XIX века Европа была близка к тому, чтобы полностью отказаться от патентов. В Британии система была неэффективной, в Пруссии – настолько сложной, что патенты почти не выдавали, а в Соединенных Штатах, в разгар быстрого промышленного развития, существование патентов на сотни компонентов, необходимых для сложных машин вроде локомотивов, только мешало инновациям и налагало административное бремя на крупнейшие предприятия страны[255].

В развитых странах появилось движение за устранение этой обузы в виде патентов. Его поддерживал даже главный проповедник свободной торговли Ричард Кобден, который «все больше сомневался в ценности и справедливости системы, как в отношении интересов общественности, так и изобретателей»[256]. С 1868 по 1874 год один из последователей Кобдена, Роберт Макфи, отставной сахарный магнат, ставший членом парламента от шотландского порта Лейт, возглавлял кампанию против патентов в Великобритании. Его поддерживали не светила социализма, а промышленники, среди них были инженер и судостроитель Изамбард Кингдом Брюнель и Уильям Армстронг, оружейный магнат, который изобрел ружье, заряжающееся с казенной части[257]. Движение также руководствовалось примером Швейцарии с ее непревзойденной химической и механической экспертизой, которая отказывалась разрешать патенты любого рода; Пруссии, где Бисмарк высмеивал само понятие патентного права; Голландии, которая не пользовалась им до XX века. В Америке ведущими борцами за отмену были железнодорожные магнаты. Вместо того чтобы заниматься трудоемким делом получения патентов, устареющим через несколько лет, они предпочли выплачивать премии сотрудникам, которые изобретали, совершенствовали или вносили полезные изменения в нужные механизмы.

Когда современные правообладатели утверждают в суде и в своей пропаганде, что патентная защита – непременное условие всех их технологических прорывов, следует вспомнить привлекательность непатентных правовых режимов по всей Европе в эпоху бурного технологического роста и успех Советского Союза в развитии космонавтики и других областей.

В 1869 году в Лондоне журнал The Economist заявил, что «весьма вероятно, что патентные законы вскоре будут отменены», а в Париже американский журналист сообщил, что «Англия, похоже, настроена на полную отмену своей [патентной] системы» и что Соединенные Штаты наверняка последуют ее примеру[258]. Но этого не произошло: на этот раз «денежные мешки» не добились своего.

В Великобритании парламентские комитеты рассматривали этот вопрос в 1851, 1862 и еще раз в 1872 году, когда был выдвинут компромиссный законопроект. В нем срок патентной защиты был сокращен до семи лет, а рассмотрение заявок должно было подчиняться гораздо более строгим правилам. Патенты, которые были получены, но не использовались для производства, истекали через два года, и все патенты подлежали обязательному лицензированию (то есть конкуренты не могли быть остановлены от производства того же устройства при условии уплаты лицензионного сбора держателю прав в течение первых семи лет). Законопроект был передан в Палату лордов, где был принят без возражений. Но в 1874 году законопроект был отозван из Палаты общин и растворился в воздухе. Аналогичным образом Германия, несмотря на оппозицию, приняла новый патентный закон в 1877 году, а в 1888-м уступила протекционистской волне Швейцария. И даже непоколебимая Голландия, наконец, приняла закон о патентах в 1910 году.

Почему это произошло? Ответ, по-видимому, кроется в политической истории. После начала процесса объединения Германии[259] в 1866 году и Франко-прусской войны 1870–1871 годов приверженность свободной торговле была вытеснена растущим соперничеством между странами. Каждая из них стремилась отстаивать собственные интересы, используя тарифные барьеры, и «открытый доступ» уступил «сильной защите». Новые изобретения стали вопросами национальной идентичности, а патентные законы вновь появились как способы повышения статуса страны[260]. Вот почему никакая международная конвенция, например Бернская, их не упорядочила. Все их предназначение в то время заключалось в защите национальных отраслей промышленности, а не в приписывании естественных прав гениальным умам, которые придумывают новые игрушки.

Побежденный в вопросе патентов в результате неведомых парламентских интриг, Макфи вернулся в бой в качестве ключевого свидетеля в почти сразу же открытой парламентской комиссии по авторскому праву. Эти разбирательства начались с Британского совета по торговле, чей могущественный секретарь Чарльз Тревельян, бывший губернатор Мадраса, упорно доказывал, что английское авторское право в его нынешнем виде является серьезным препятствием для выполнения недавних законов об образовании и реформах, которые значительно расширили электорат. Для обучения нового класса избирателей стране нужны были более дешевые книги, тогда как торговля, защищенная авторским правом, держала цены высокими и недоступными для простых людей[261].

Высокая цена британских книг в XIX веке формировалась своеобразной коммерческой системой. Французские коммерческие библиотеки, выдававшие книги напрокат, или cabinets de lecture, практически исчезли после того, как в 1850-х годах было подавлено бельгийское пиратство, и дешевые переиздания старой и новой литературы стали широко доступны. Но в Британии коммерческие библиотеки, выдававшие книги напрокат, оставались главным средством распространения новых книг на протяжении всего XIX века. Самая большая из них, Mudie’s Circulating Library взимала абонентскую плату, позволяя людям со сравнительно скромным достатком брать тома напрокат на день или неделю, стала основным покупателем «трехэтажных» романов, которые она считала наиболее выгодными для размещения на своих полках. Авторское право может быть монополией, но Mudie’s превратил издательское дело в монопсонию – рынок, контролируемый одним покупателем. В результате издатели были полностью заинтересованы в печати небольших тиражей по такой высокой цене, которую позволял Mudie. Поэтому «обычный человек» и не мог приобретать новые книги. «Все это можно было бы исправить <…> Если бы свободная торговля была установлена путем вознаграждения авторов пропорционально продажам их книг», – утверждал Тревельян, а не посредством авторского права, монопольной системы, которая стала бы еще более сковывающей из-за монопсонии Mudie.

В собранных комиссией доказательствах многие решительно высказались в пользу системы принудительного лицензирования, мало чем отличающейся от той, которую Виньи и Гюго продвигали во Франции. У этой идеи было несколько итераций: например, годичная монополия с последующим обязательным лицензированием; выплаты роялти авторам в размере от 5 до 15 % от розничной цены; выплаты авторам, производимые финансируемым правительством обществом по сбору авторских отчислений, и так далее. Все это не фантастические идеи: на них основаны современные договоренности о сборе гонораров за выступления в театре и за песни. Но в 1870-х годах они загадочным образом уткнулись в кирпичную стену.

Слабость предложения о пропорциональном распределении была не в механизме, а в контексте политических идей, на фоне которых оно было выдвинуто. Распространенные тогда среди многих британских политиков представления о свободной торговле были нужны, чтобы обосновывать прибыль, несоразмерную усилиям (а для чего еще нужен бизнес, спросите вы). Пропорциональные выплаты были полной противоположностью: вознаграждения строго пропорциональны успеху. Идея Макфи и Тревельяна состояла в том, чтобы поощрять широкое распространение общественного блага – дешевой литературы, образования, совершенствования – путем лишения авторов способов на нем нажиться. Главный проповедник социального дарвинизма Герберт Спенсер[262] решительно осудил предложенную систему. Он высмеял ее как непродуманное благодеяние, выдвинутое «лжесторонниками свободного рынка» (pseudo-free-traders). Эпитет был политическим кинжалом, и он ударил в самое сердце.

Партия сторонников роялти так и не оправилась от этого. После того, как были выслушаны все свидетели, комитет удалился за закрытые двери и породил отчет, призывающий сохранить авторское право в его нынешнем виде, с увеличенным посмертным сроком в 30 лет. Что произошло между с таким энтузиазмом выдвинутыми предложениями об отмене авторского права – исходящими, к тому же, от правительства – и написанием отчета? Неясно. Отчет включал в себя весомый набор мнений меньшинства в пользу отмены авторского права, но после повторного голосования их предложения не включили в отчет большинства. В результате идеи отмены авторского права так и не были озвучены в парламентских дебатах.

Современное право на интеллектуальную собственность в 1870-х годах оказалось в Англии на грани исчезновения. Крах антипатентной партии продемонстрировал, что поддержка толстосумов вовсе не гарантирует победу в законодательной битве. Удушение группы, выступавшей против авторского права, показывает, что законодательство об интеллектуальной собственности принимается не публично, а в кулуарах. Что ясно из обоих поражений, так это то, что споры об авторском праве могут проходить в рамках борьбы за вопросы совершенно другого порядка – политическую ортодоксальность, верность доктрине или защиту национальных интересов.

Общепринятая история авторского права, юридические тома о развитии интеллектуальной собственности и постановления судов почти ничего не пишут о неизбранном пути. Современные держатели авторских прав, законодатели, на которых они оказывают давление, и судьи, рассматривающие споры о значении закона, обычно не признают, насколько непрочным когда-то было господство интеллектуальной собственности и не представляют себе иных способов достижения социальных целей патентного и авторского права. Основания, которые они считают незыблемыми, не столь прочны, как кажутся, поскольку авторское право не должно было стать тем, во что оно превратилось сегодня.