При подходе к любой проблеме международного гуманитарного права специалист скажет, что начало всякой мудрости лежит в ответе на следующие вопросы: «Какие нормы права применимы к данной конкретной ситуации? Будет ли это договорное право, применимое в силу того, что заинтересованное государство или государства подписали и ратифицировали тот или иной договор с самого начала или присоединились к нему позже? Или это будет частично или полностью обычное право, которое применимо ко всем государствам, независимо от того, пожелали ли бы они присоединиться к нему или нет, будь у них подобный выбор?»[527] Таким образом, применение может быть широким или узким, сомнительным или определенным, в зависимости от набора элементов в каждом конкретном случае: значение имеет и характер ситуации, которая делает применение возможным МГП, и степень вовлеченности в нее государства или государств, будь то в силу их обязательств по заключенному договору или согласно обычному праву. Но всегда во главе угла будет стоять государство или государства, поскольку международное публичное право вплоть до последнего времени не было готово признавать никого, кроме государств, в качестве своих (говоря его языком) субъектов, лиц или участников.

Вопрос применения и применимости МГП имеет иной аспект для лиц, озабоченных гуманитарными проблемами, и гуманитарных организаций, стремящихся к тому, чтобы действительно сделать его полезным применительно к той или иной конкретной ситуации. Факт состоит в том, что оно может практически быть применено там, где оно неприменимо в строго юридическом смысле. Примеры, приведенные в данной книге, показывают, что государства порой относятся к своим правовым обязательствам как к простым клочкам бумаги или выбирают из них те, которые они будут выполнять, и те, которые не будут. С другой стороны, мы видим, что МГП может найти себе дорогу к применению в таких ситуациях, где его юридическая применимость далеко не очевидна. Для подавляющего большинства людей и организаций, посвятивших себя служению ему, это расхождение между буквой и духом права не имеет никакого значения, за исключением тех случаев, когда недружелюбно настроенные государства, полагаясь на букву закона и изобретательность своих юристов, хорошо ею владеющих, могут использовать свои юридические права, чтобы мешать гуманитарной деятельности.

Говорить о применении МГП как о практической деятельности – значит поднять вопрос о том, что многие назовут «имплементацией» его норм. Для всего гуманитарного сообщества в целом – от экспертов в области права на одном конце его спектра и до возможно неграмотных санитарных работников и подсобных рабочих на другом – чрезвычайно важным является то, чтобы МГП не только было предметом любования, размещенным на парадной витрине, но действительно вступило в силу и хорошо выполняло ту работу, ради которой оно и было создано международным сообществом. И, как уже было достаточно подробно показано на предыдущих страницах этой книги, такая полезная работа вполне возможна. Но зачастую она осуществляется с помощью иных методов и средств, чем те, которые предусмотрены в международных договорах.

Наиболее показательным свидетельством этого феномена является почти полная бесполезность до настоящего времени того действующего лица, которому первоначально поручался надзор за выполнением ЖК, – державы-покровительницы (ДП). Это был классический прием в международном праве, использовавшийся и совершенствовавшийся на протяжении многих веков государствами, которые, вступив в конфликт между собой, но по-прежнему осознавая себя членами одного и того же общества, стремились поддерживать связь (хотя бы и опосредованную) со своим временным неприятелем и не отказываться полностью от тех интересов, которые могли существовать у них на его территории. Нейтральные государства, действуя от имени воюющих и будучи взаимно приемлемыми для обеих сторон, могли покровительствовать этим интересам; отсюда и возникло определение таких нейтральных посредников как держав-покровительниц. МГП, по мере того как оно развивалось, также стало полагаться на них. Главным предметом их заботы не могли не стать военнопленные, особенно больные или раненые, а также задержанные из числа гражданских лиц. ДП не были специально упомянуты в разделе Гаагских правил, посвященном военнопленным, но их услуги часто использовались во время Первой мировой войны (например, представители США до апреля 1917 г. посещали лагеря военнопленных в Англии и Франции, а представители Испании – в Германии и т. п.) наряду с той работой, которую уже проводил МККК (также не упомянутый в Гаагских правилах) и его национальные «общества по оказанию помощи». Вся эта деятельность велась для того, чтобы содействовать переписке между военнопленными и их семьями, безопасно доставлять им гуманитарные посылки и вести переговоры об их возвращении на родину, если они были серьезно больны или тяжело ранены. К 1929 г. латентный период формирования института ДП закончился. Конвенция об обращении с военнопленными, подписанная в том году, неоднократно упоминала ДП, а опыт деятельности этого института во время Второй мировой войны, хотя и не однозначный, не был все же настолько плох, чтобы Конвенция 1949 г. не смогла опереться на него[528].

Державы-покровительницы находятся на переднем крае защитной деятельности во всех четырех ЖК, но, несомненно, самое большое внимание уделено им в конвенциях об обращении с военнопленными и о защите гражданского населения. Разделы этих текстов, в которых определяются права военнопленных и законно интернированных гражданских лиц, а также излагаются стандарты и процедуры их содержания и обращения с ними, отводят ведущую роль ДП в том, что касается обеспечения выполнения этих конвенций. Сам факт существования и роль ДП настолько принимаются как нечто само собой разумеющееся, что в конвенциях даже ничего не говорится о том, как они назначаются. Общая статья 8/8/8/9, в которой впервые появляется упоминание о ДП, просто гласит: «Настоящая Конвенция будет применяться при содействии и под контролем Держав-Покровительниц, на которых возложена охрана интересов сторон, находящихся в конфликте». Это сказано категорическим и уверенным тоном, но две общие статьи, следующие непосредственно после этой, показывают, что разработчики конвенций сомневались в том, что все сработает так просто. Что будет, если ДП не откликнутся вовремя, будут не склонны играть свою роль или натолкнутся на какую-нибудь неприятность на пути к театру военных действий? Поэтому были детально разработаны схемы действий для «игроков» основного состава и запасных, которые в конечном счете сводились к тому, что МККК было позволено выступать дублером ДП. Если очистить Общие ст. 9 и 10 от шелухи политического красноречия, то остается расчищенный путь для того, чтобы МККК смог «принять на себя функции, выполняемые в соответствии с настоящей Конвенцией, Державой-Покровительницей, назначенной сторонами, находящимися в конфликте»[529].

Этот путь теперь широк и утоптан. После 1950 г. ДП назначались только в четырех случаях: «в Суэцком конфликте 1956 г.; в Гоа в 1961 г.; во время Индо-Пакистанской войны 1970–1971 гг. и в конфликте на Фолклендских/Мальвинских островах»; причем в последних двух случаях назначение было «ограничено традиционными дипломатическими функциями»[530]. В других случаях МККК будет, вероятно, в какой-то степени выполнять свою роль номинальной замены, что в основном только приветствуется большинством государств. Заметными исключениями являются лишь государства бывшего советского блока и Китайская Народная Республика, которые приобщили возражения против права державы, во власти которой находятся покровительствуемые лица, приглашать организации, заменяющие ДП, согласно ст. 10/10/10/11, несмотря на предпочтения «державы, гражданами которой являются покровительствуемые лица, которым предоставляется защита». Таким образом, они продемонстрировали свое нежелание разрешить МККК (а также любой другой организации или нейтральному государству, которые могут быть выбраны по усмотрению удерживающей державы) доступ к своим гражданам, которые удерживаются их противником. Несомненно, их природная подозрительность и менталитет осажденной крепости только укрепились благодаря тому факту, что после окончания Второй мировой войны тысячи их солдат не были возвращены на родину, и то же самое, как мы видели, произошло и после войны в Корее. Тем не менее МККК все равно может попасть туда, куда ему следует, если, вместо того чтобы проходить всю официозную процедуру избрания в качестве замены ДП в соответствии с ЖК и ДПI, он просто будет действовать соответственно обстоятельствам времени и места, полагаясь на свой авторитет и уникальное положение, занимаемое им в международном сообществе. Кроме того, МККК может еще сослаться на третье с конца предложение общей статьи 3 ЖК, которая наделяет его правом «предложить свои услуги сторонам, находящимся в конфликте», и другую общую статью этих конвенций, которая решительно предоставляет «МККК или любой другой беспристрастной гуманитарной организации» полномочия по осуществлению тех действий, которые они могут, с «согласия заинтересованных сторон», предпринять «для защиты военнопленных и оказания им помощи»[531].

Авторитет и положение МККК имеют достаточно важное значение для того, чтобы быть особо отмеченными. И как идеи, и как институты, МГП и МККК стали неотделимы друг от друга, и хотя доброжелатели МККК могут утверждать, что приблизительно с 1950 г. они переплелись более тесно, чем это необходимо, для блага МККК и гуманитарной деятельности, которую он один лишь и может осуществлять, невозможно представить себе будущее МГП без того, чтобы МККК и национальные общества Красного Креста и Красного Полумесяца играли в нем выдающуюся роль. Что еще делает МККК и ассоциированные с ним организации такими полезными и, не будет преувеличением сказать, необходимыми для функционирования МГП, – это такое их уникальное качество, как гуманитарная нейтральность. Она отличается от политического нейтралитета, который неотделим от соображений войны и мира и который, как хорошо известно, до такой степени подвержен действию предубеждений и предпочтений, что уже не вызывает улыбки простодушный вопрос, приписываемый не участвующей в военных действиях стороне: «На чьей стороне будем держать нейтралитет?» В рамках движения Красного Креста и Красного Полумесяца такой вопрос может иметь лишь один ответ, и именно такой ответ и дается, как только принципы этого движения становятся предметом дискуссии. Его основные принципы нейтральности и беспристрастности, если вообще когда-то и склоняются в какую-либо сторону, то всегда в сторону гуманности (занимающей первое место в списке его приоритетов), что в контексте МГП означает предотвращение и облегчение человеческих страданий во время вооруженного конфликта, защиту жизни и здоровья людей и неизменное уважение к ним, невзирая на их национальность, расу, религиозную веру, классовую принадлежность, политические взгляды, а также отказ от принятия чьей-либо стороны в военных действиях или связанных с ними разногласиях[532]. Нейтральность и так естественно сопутствующая ей беспристрастность занимают особое место в контексте МГП. Не будет преувеличением сказать, что без их закваски само МГП не могло бы существовать. Это присутствие в некоторой простейшей форме присутствовало в идее МГП с самого начала. Гуманитарный инстинкт или принцип, без которого никогда не смогли бы развиваться наши законы войны, в конечном счете является утверждением ценностей, отличных от ценностей воина – иных, но по-своему не менее притягательных. Требуя приостановления во время войны проявлений ненависти и жестокости, которые были ее постоянными спутниками, эти ценности превращали поверженного врага в того, кто уже больше врагом не является. Этот аспект эволюции законов и обычаев войны, насколько я знаю, не идентифицировался в явном виде, как имеющий нечто общее с нейтральностью, вплоть до начала 1860-х годов, когда нарождавшееся движение Красного Креста осознало эту связь. Учредивший его орган, Женевская международная конференция 1863 г., в завершение приняла следующую Рекомендацию: «Воюющие страны во время войны должны объявлять нейтралитет для полевых и военных госпиталей, и точно так же этот нейтралитет должен быть полностью и абсолютно признан в отношении официального медицинского персонала, медицинских работников-добровольцев… местных жителей, которые помогают раненым, и самих раненых».

Эта Рекомендация была благородно подхвачена первой Женевской конвенцией, принятой в августе 1864 г.; четыре из ее десяти статей фактически используют термин «нейтральный» (а также «нейтралитет» или «нейтральность»), и эта идея вполне отчетливо присутствует в большинстве остальных. Тем не менее в последующих конвенциях это слово отсутствует. Генералы и юристы-международники, утверждая свое влияние в этой сфере деятельности, которая к началу XX в. переживала расцвет, по-видимому, сочли его употребление ненужным и сомнительным. Однако идея уже нашла свое прочное и постоянное место в принципах и практике МККК, который не мог функционировать без нее.

Основополагающее значение идеи нейтральности для всей системы МГП выходит далеко за рамки ее особой значимости для МККК, но именно здесь она имеет наибольшее значение. Для того чтобы эффективно выполнять наказ международного сообщества, согласно которому МККК следует играть основную роль в деле имплементации МГП, он должен выступать как равно приемлемый и не опасный для всех воюющих сторон актор. Его агенты (представители женевской штаб-квартиры и уполномоченные должностные лица ассоциированных национальных обществ Красного Креста) должны иметь возможность безопасно работать в ситуациях, для которых обычно как раз характерны опасности, напряженность и подозрительность, а те места, где они работают, и те транспортные средства, которые необходимы для этого, должны пользоваться неприкосновенностью. Отсюда особая важность «отличительной эмблемы» – Красного Креста или Красного Полумесяца и некоторых других разновидностей, которые движение было вынуждено ввести в связи с требованиями международной политики[533]. Отличительная эмблема или знак является единственной принадлежностью, которая защищает сотрудников Красного Креста, которые по определению сами не должны быть вооружены[534].

ЖК и комментарии к ним придают большое значение различию между использованием эмблемы как «покровительствующего» и как «обозначающего» [ «indicatory»] символа. В качестве «покровительствующего» она используется во время международных конфликтов, согласно ЖК, для защиты раненых и больных, а также персонала, который воюющие стороны уполномочили ухаживать за ними. Во всех других ситуациях мирного и военного времени применяется в качестве «обозначающего» символа, просто-напросто указывающего на членство в Красном Кресте, Красном Полумесяце или в любом из их подразделений либо на сотрудничество с ними. В первом случае от использования отличительной эмблемы полностью зависит имплементация МГП в некоторых его самых уязвимых аспектах, поэтому национальное законодательство, в которое ВДС обязаны инкорпорировать положения ЖК, должно в то же самое время предотвратить такое неправомерное использование этой эмблемы, которое может создать у людей, видящих этот знак в ситуациях военного конфликта, неуверенность по поводу того, используется ли он в своем «покровительствующем» качестве или нет[535]. Ведь если эмблема используется именно как «покровительствующая», в гуманитарной нейтральности и беспристрастности ее пользователей и их целей можно не сомневаться, и, более того, по закону никто и не должен сомневаться. Лица, которые используют это благородное преимущество для своих целей, – преступники, а их преступление, возможно, состоит в вероломстве – самом гнусном злодеянии, которое подрывает устои МГП. Но поддержание четкого различия между покровительствующим и обозначающим использованием эмблемы при любых обстоятельствах едва ли можно гарантировать. Тем не менее в рамках гуманитарного подхода это не должно иметь большого значения; все движение Красного Креста и Красного Полумесяца, руководствуясь своими принципами, обязано соблюдать нейтральность и беспристрастность во всех ситуациях, связанных с вооруженными конфликтами. Моральная значимость отличительной эмблемы остается одной и той же, независимо от того, какая правовая функция выступает на первый план и какого размера эмблема – большая или маленькая, присутствует на одежде, транспорте или зданиях тех, кто имеет право пользоваться ею.

Несмотря на эту законодательную защиту и стремление движения Красного Креста добиться большего понимания и уважения своих принципов, а также на то, что никто из сторонников МГП не должен испытывать трудностей с пониманием того, что нейтральность и беспристрастность МККК являются интегральной частью имплементации МГП, Красный Крест не везде встречается с тем доверием, на которое вправе рассчитывать, а его эмблема не везде вызывает то уважение, которое должна вызывать. Это очень серьезная проблема, поэтому причины этих слабостей в структуре МГП заслуживают отдельного рассмотрения.

Во-первых, МККК. В той степени, в которой эти слабые стороны имеют отношение к МККК, о них едва ли можно сказать, что они созданы им, но в то же время трудно не увидеть, что они являются неизбежным следствием его существования. Его подчеркнутая «швейцарскость» (к которой следует добавить его статус частной организации) больше не является самоочевидным доказательством нейтральности, как это было в прошлом в политически более простые времена и в годы восхождения Европы. Нейтральность, как она понимается юристом-международником и дипломатом, не производит ipso facto особого впечатления на современного человека со сложившейся у него в голове картиной мира, разделенного на Север и Юг, и интересами международных финансов и торговли, которые он держит в уме. И он будет тем более невосприимчив к идее нейтральности, если в его голове свили себе гнездо еще и идеи марксизма-ленинизма. А тем, в чьих глазах международное сообщество разделено на революционные и контрреволюционные государства, нейтральность будет казаться просто невозможной, чистой утопией и фантазией; вряд ли можно сомневаться, какое место будет занимать Швейцария в такой редукционистской схеме восприятия мира. Упорное подчеркивание МККК своей полной независимости от Федерального правительства Швейцарии также не может убедить искушенных наблюдателей, хотя очевидная симпатия, взаимопомощь и личные связи между тем и другим также могут их не особенно волновать.

Признавать, что МККК в определенной степени вовлечен и в дела страны, для которой он является столь выдающимся предметом гордости, и в политические процессы в рамках международного сообщества, где он играет важную роль, не означает утверждать, что все это неестественно или неразумно. И, что еще более важно, это не значит, что подобная вовлеченность обязательно наносит вред или вносит элемент предвзятости в ту деятельность, которую осуществляет эта организация во имя человечности, руководствуясь прежде всего принципами нейтральности и беспристрастности, соблюдение которых она считает своим долгом. Некоторые государства в те периоды, когда они увлекались идеями марксизма-ленинизма или их маоистской версией, утверждали, что в этом якобы присутствует пагубная и преднамеренная буржуазная предвзятость, но такое мнение не разделяется серьезными аналитиками и комментаторами, изучавшими деятельность МККК с особой тщательностью. На деле бывали и ошибочные суждения, и неповоротливость, и небрежная работа, но не всегда и не только из-за неспособности или неумелости отдельных людей. Белые европейцы, преобладающие среди рядовых сотрудников МККК, могут, сами не осознавая того, вызывать обиду и подозрение в странах и на континентах, где население особо чувствительно к проблемам цвета кожи и стилю поведения, а МККК не всегда может выйти победителем в тонких играх дипломатии и PR, в которые он вынужден играть против коварных партнеров, стремящихся перехитрить его. Но, отмечая эту вовлеченность в политику и затруднения, которые порой ее сопровождают, мы лишь тем самым признаем, что выполнение МГП своих функций в политических ситуациях (которыми в определенной степени всегда являются вооруженные конфликты) не может постоянно и повсеместно осуществляться без определенной осведомленности и навыков в сфере политики. Это, однако, не означает, что политическая сторона деятельности МККК должна затрагивать и ее гуманитарную сторону, которая реализуется там, где его миссия наиболее значима, – в полевых условиях.

Помимо всего сказанного о том, что гуманитарная нейтральность и беспристрастность способны противостоять политическим бурям и грозам, бушующим вокруг, следует остановиться и на других, более реальных и серьезных, опасностях. Самая большая из них формулируется очень просто: идеи нейтральности и беспристрастности непостижимы и недоступны восприятию определенных типов бойцов и в некоторых ситуациях во время вооруженных конфликтов. Ни в какой другой части исследования, посвященного функционированию МГП в современном мире, факторы различия культур и разрывов в историческом развитии не имеют столь большого значения, как в данной сфере. Старое право войны развилось в современное МГП в результате процесса, обладавшего определенной степенью видимой исторической преемственности, имеющей тенденцию маскировать напряжения, которые могут создаваться культурным климатом, в котором оно функционирует. В части I мы видели, как необычайное сплетение обстоятельств на раннем этапе новоевропейской истории позволило правителям и правящим классам понять, что войны могут быть «справедливыми» с обеих сторон, что неприятель необязательно должен вызывать ненависть, что ограниченные войны лучше тотальных и что главы государств могут учитывать высшие интересы своего международного общества даже тогда, когда они прибегают к использованию силы для установления в нем неофициальной иерархии[536]. Таким образом, современное МГП сформировалось в ту историческую эпоху и в том регионе мира, где и когда можно было с изрядной долей искренности сказать, что «люди, публично поднявшие оружие друг против друга в войне, не перестают по этой причине быть моральными существами, ответственными перед другими людьми и перед Богом» и что «конечной целью современной войны является восстановление мира»[537]. В рамках такой доминирующей идеи общественных и политических отношений нашлось место нейтральным и беспристрастным напоминаниям о ценностях более высоких, чем узконациональные, и более весомых, чем исключительно военные. Первые кодификаторы МГП справедливо полагали, что без них невозможна его имплементация, и все, кто впоследствии продолжал утверждать и развивать его, придерживались такого же мнения.

Эти ценности необходимы, но приверженность им дается нелегко. До какой степени воюющие стороны были готовы допустить возможность вмешательства в их конфликт третьей – нейтральной и беспристрастной – стороны и насколько собирались отдавать должное уважение отличительной эмблеме уже на уровне поля боя – это те вопросы, ответ на которые могут дать только историки. Но, как бы то ни было, не надо быть историком или другим специалистом, чтобы перечислить те факторы, которые при тех или иных конкретных обстоятельствах могли бы заставить воюющую сторону либо просить о помощи, либо, наоборот, руководствуясь лишь собственными интересами, проигнорировать отличительную эмблему. Ограниченная война – это не то понятие, которое имеет хоть какой-то смысл в культурах, где взаимное осознание врагов является навязчивой идеей, а ненависть к врагу обязательна. Мысль о том, что справедливость может присутствовать и на той, и на другой стороне ожесточенного конфликта, вероятно, покажется типичному приверженцу той или иной стороны в политике такой же невероятной, какой приверженцу той или иной религиозной веры покажется идея о том, что спасение возможно и вне его религии. Если даже ограничиться той религией, которая мне хорошо знакома, то придется с сожалением признать: самыми популярными ее максимами среди верующих, ведущих, по их мнению, справедливую войну, обычно является не «блаженны миротворцы» и не «любите врагов ваших», а «кто не со мною, тот против меня». Учитывая все это безумие, пожалуй, то, что нейтральность и беспристрастность Красного Креста столь часто признавались и уважались во время современных войн, является гораздо более поразительным фактом, чем то, что в некоторых случаях они наталкивались на непризнание или злоупотребления.

По-видимому, не подлежит сомнению, что нейтральность и беспристрастность в контексте вооруженных конфликтов нашего времени стали признаваться и уважаться реже, чем раньше, возможно, в основном из-за того, что большинство самых ужасных конфликтов современной эпохи носит внутренний характер. Следует отметить, что МККК все чаще сталкивается с неприятием его услуг, некоторые примеры этого приводятся в его ежемесячных бюллетенях наряду с доказательствами того, что его отличительная эмблема регулярно игнорируется или используется не по назначению. Ежегодные отчеты МККК содержат менее живописные, но более систематизированные обзоры. Другое его издание – Dissemination («Раздаточный материал»), основная задача которого состоит в том, чтобы информировать и поощрять тех, кто стремится распространять знания о МГП, поместило в своем номере за апрель 1992 г. (с. 14–16) прекрасный очерк, посвященный ситуации, в которую все чаще попадают нейтральные и беспристрастные носители эмблем Красного Креста и Красного Полумесяца. После упоминания о тех трудностях, с которыми национальные общества – порой по необходимости связанные с политическими структурами, которые доминируют над ними и не всегда им симпатизируют, – могут встретиться при соблюдении принципов своего движения, в тексте идет следующий фрагмент:

«Еще одной трудностью является то, что стороны, участвующие в конфликте, часто имеют весьма туманное представление о нейтральном поведении. В странах, где имеет место внутренний конфликт, представители вооруженных сил не могут понять, почему национальное общество Красного Креста и Красного Полумесяца не подвергает осуждению действия тех, кого они считают „бандитами“. Еще менее они могут понять, почему оно хочет оказывать помощь тем из их числа, кто уже лишился возможности сражаться. Что касается противной стороны, то ее представители критикуют общество за его связи с властями.

Любой, кто пытается работать на обеих сторонах, чтобы помочь некомбатантам, в лучшем случае считается наивным, в худшем – предателем. Чрезвычайно поляризованный характер многих конфликтов таков, что отказ принимать ту или иную сторону уже сам по себе рассматривается как враждебный акт… Еще одна проблема заключается в том, что о национальном обществе Красного Креста и Красного Полумесяца судят не только по его публичным заявлениям, но и по самой его деятельности, лежащая в основе которых гуманитарная мотивация не всегда всем понятна. Так, поставки продовольствия изгнанным со своих мест несчастным людям, собранным властями в лагерях, может восприниматься как поддержка политики зачистки территории от гражданского населения, проводимой ради более успешной борьбы с комбатантами. Предоставление кухонной утвари крестьянам, чьи дома были сожжены партизанами или повстанцами, порой не отличается в глазах последних от оказания поддержки людям, которые, в соответствии с этим образом мышления, заслужили подобное наказание за свое сотрудничество с властями. Помощь раненым, которые обращаются в местное отделение Красного Креста, ошибочно рассчитывая получить здесь своего рода иммунитет, может вызвать подозрения у тех, кто разыскивает их, – они могут подумать, что национальное общество, соглашаясь помочь этим людям, тем самым демонстрирует, на чьей стороне находятся его симпатии».

Подозрения, с которым сталкивается сам МККК, стремясь «осуществлять свою деятельность по оказанию помощи и предоставлению защиты в соответствии со своей деловой этикой, основанной на беспристрастности, независимости и нейтральности», в большинстве случаев аналогичны или идентичны описанным выше[538]. Но существует еще и дополнительная проблема, заключающаяся в том, что его приверженность дипломатическим правилам поведения и конфиденциальность, которую он гарантирует в отношениях с правительствами, иногда приводят к тому, что его непростые отношения с ними окутываются таким непроницаемым покровом, что антиправительственные силы начинают сомневаться, действительно ли МККК настолько нейтрален и беспристрастен, как он это утверждает. Против таких подозрений у МККК нет иного средства защиты, кроме как сослаться на результаты своей прежней деятельности, призвать к благожелательному пониманию тех проблем, с которыми он сталкивается в процессе переговоров с нечестными и обструкционистскими правительствами, а в крайнем случае – просто попросить поверить ему, когда он говорит о том, что делает все возможное в данных обстоятельствах. Его способность вызывать доверие в общем случае отнюдь не становится больше от того, что он всегда прежде всего обращается к правительству и что в случае, если правительство, презирающее право, отказывается от сотрудничества, у МККК нет никакой власти преодолеть отказ. В таком случае единственное, что он может сделать, – это «предать гласности» свою критику (нарушение конфиденциальности для МККК – крайность, на которую он идет очень неохотно) или обратиться к ВДС, уважающим право, с просьбой оказать скрытое давление на такое правительство во имя соблюдения МГП. Именно это средство он пытался использовать во время войны между Ираком и Ираном, но без особого успеха. В силу указанных причин почтение, всегда проявляемое МККК (по крайней мере, первоначально) по отношению к официальной государственной власти, и приоритет, всегда отдаваемый нейтральности и беспристрастности (даже если это означает предоставление помощи сторонам, которые не очень-то в ней и нуждаются, только ради того чтобы она соответствовала тому, что предоставляется нуждающимся в ней), приводят к тому, что некоторые гуманитарные активисты приходят в отчаяние по поводу способности МККК добраться до некоторых весьма достойных кандидатов на получение помощи и защиты и начинают искать альтернативные подходы. Чтобы получить всестороннее представление о позиции МККК и ознакомиться с честным анализом сильных и слабых сторон его «деловой этики», читателю лучше всего обратиться к различным работам Дэвида Форсайта[539].

Самые известные альтернативные подходы, о которых идет речь, характерны для некоторых гуманитарных организаций, возникших во Франции, наиболее известными из которых являются Médecins sans Frontières («Врачи без границ») и Médecins du Monde («Врачи мира»). Неприятие ограничений, налагаемых на гуманитарную деятельность МККК вследствие собственного понимания требований, вытекающих из фундаментальных принципов независимости и нейтралитета, привело этих активистов-франкофонов к утверждению иного понимания требований основополагающих принципов прав человека. Они утверждают, что в число суверенных прав не входит право на то, чтобы препятствовать предоставлению гуманитарной помощи, в которой остро нуждаются; это подразумевается женевской частью МГП, а из принципов права в сфере прав человека это утверждение однозначно выводится. Продолжая эту цепочку аргументации, можно прийти к выводу, что если такая помощь срочно необходима, то лица, которые обладают желанием и средствами предоставить ее, имеют моральное право сделать это, не дожидаясь дозволения властей, – подобно тому как, например, «Врачи без границ» и их партнеры делали это в Афганистане для анти-кабульского и антирусского движения сопротивления, став по ходу дела одним из немногих источников свежей информации о том, что происходит на другой стороне конфликта. От утверждения морального права на вмешательство (le droit d’ingérence) теоретики этого движения пошли дальше, заявляя, что это не только право, которое могут реализовывать частные лица и организации, но обязанность (un devoir), которую должно открыто юридически признать международное сообщество.

Вопрос о том, насколько это хорошая идея, стал предметом многочисленных и интересных дискуссий[540]. Он привлек гораздо более серьезное внимание по сравнению с тем, которое мог бы привлечь всего лишь десять лет назад, поскольку сама идея гуманитарной интервенции в начале 1990-х годов довольно неожиданно приобрела вес и респектабельность в международных политических и юридических кругах. Этого давно добивались ее приверженцы, но никогда прежде она не была способна противостоять принципу суверенитета, с которым она, разумеется, была несовместима и в соответствии с которым вмешательство одного государства в дела другого, выглядевшее как гуманитарное (например, интервенция Индии в Восточном Пакистане в интересах жителей Бангладеш, или интервенция Танзании в Уганде для того, чтобы искоренить окончание правления свирепого Иди Амина), должно было получить официальное объяснение иного характера[541]. Действия Совета Безопасности ООН начиная с 1991 г. в отношении Ирака, Югославии и Сомали заставили еще раз поднять этот вопрос – и, пожалуй, в более содержательной форме.

Идея франкофонов кажется вполне соответствующей этому движению, стремящемуся сделать нечто позитивное для укрепления стандартов в области прав человека, находившихся до сих пор где-то на заднем плане, но нетерпеливое рвение выполнять их во что бы то ни стало может, несомненно, нанести вред принципам независимости и нейтральности, которые всегда были моральным ядром МГП. Природа большинства современных вооруженных конфликтов такова, что то, что провозглашается гуманитарной деятельностью в интересах одной стороны, участвующей в конфликте, будет восприниматься другой стороной как враждебная деятельность. Активисты гуманитарных организаций, которые возражают, что так не должно быть, либо наивны, либо неискренни. Трудно понять, как в этом контексте оценивать «Врачей без границ» и их последователей, если только не принять во внимание, что их возникновение связано с откровенно тенденциозной поддержкой их страной сепаратистов Биафры в Нигерии в конце 1960-х годов, с их тогдашним недовольством в отношении стремления МККК придерживаться нейтральной и беспристрастной линии и их последующей готовностью исходить из пристрастного подхода во всех тех случаях, когда подходы, основанные на беспристрастности, невозможны. Сложно не прийти к выводу о том, что, хотя практика МККК иногда и означает косвенным образом поддержку одной стороны больше, чем другой, «Врачи без границ» делают это чаще и идут на это более охотно. Из-за этого сама возможность гуманитарной нейтральности и беспристрастности неизбежно начинает представляться более сомнительной, а носители ее отличительной эмблемы – в большей степени подвергаться опасности.

Помимо подобного непосредственного вреда этой самой известной сфере практической гуманитарной деятельности, дополнительный вред может быть причинен менее заметным сферам применения этих принципов имплементации МГП и той цивилизованной задаче, которая стоит за ними, – подчинение ограничениям войны вообще. Нейтральность и беспристрастность очень важны и в других областях, помимо их отношения к деятельности МККК и связанного с ним всемирного движения. Не Красный Крест сделал эти принципы ключевыми – наоборот, их основополагающий характер побудил Красный Крест сделать их своими. Они представляют собой универсальные ценности и интересы, которые быстро приносятся в жертву с наступлением военного времени, но которые все же необходимы для «гуманизации» войны и подталкивания ее в лучшую, а не худшую сторону: к предпочтению мирных, а не конфликтных отношений между народами, к уважению равной неприкосновенности и достоинства всех людей без исключения и, пожалуй, самое главное – к уважению объективной истины. Многим людям, независимо от того, находятся ли они в условиях войны или нет, больно наблюдать за тем, как их собратья демонизируются или «дегуманизируются», лишаются статуса человека теми, кто воспринимает их как своих врагов. Независимый и непредвзятый разум воспринимает это как одно из самых позорных проявлений войны и как основную причину сбоев работы МГП, все с большим трудом поддающихся исправлению и противодействию. Другая важная причина, которая все же, наверное, легче поддается исправлению, – это туман лжи, слухов, мифов и недоразумений, который во время войны затемняет сознание людей, как гражданских, так и военных, и заставляет их делать такие вещи, которые они могли бы не делать, если бы были лучше информированы (с учетом того, что человеческая природа во время войны такова, какова она есть, и это самое позитивное, что можно сказать).

Здесь мы рассматриваем только один аспект гигантской проблемы. Как часто отмечалось, правда – всегда первая жертва войны. Главы государств и лица, занимающиеся формированием общественного мнения, могут находить достаточно трудным говорить правду и в мирное время. А когда они оказываются в условиях войны, трудности возрастают, и нельзя не признать, что предлоги и смягчающие обстоятельства для того, чтобы не говорить правду, становятся все убедительнее. Здесь существует обширная серая зона, в которой казуисты могут упражняться до бесконечности. Но им будет нелегко убедить приверженцев гуманитарного права присоединиться к ним. Ничто не может столь быстро подорвать соблюдение МГП, как ложные представления о том, что сделала другая сторона, и, необходимо добавить, о том, что сделала собственная сторона[542].

Рассмотрение этой важной проблемы лучше всего начать с разграничения прежде всего сфер и временных рамок, в пределах которых установление истины может способствовать имплементации и обеспечению санкциями исполнения МГП. На одном конце спектра возможностей находятся те случаи, когда быстрое разоблачение неправды способно предотвратить надвигающиеся ужасы; далее располагается обширная средняя зона, где раскрытие истины может послужить осуществлению долгосрочных перемен к лучшему; и на другом конце располагается «деловая» сфера, где могут собираться доказательства для предъявления обвинения в преступлении.

В первом случае правда обычно становится известной слишком поздно. Скорость и масштабы охвата современных СМИ позволяют гражданским массам присоединяться к вспышкам мстительной ярости сражающихся военных, которая легко овладевает ими в результате воздействия слухов, мифов и манипуляторских лживых обвинений неприятеля в использовании грязных методов войны. Истории о том, как враг не берет пленных, надругается над телами убитых, стреляет пулями «дум-дум», применяет зазубренные штыки в рукопашном бою и т. д., кочуют с одной войны на другую и быстро провоцируют разговоры о необходимости таких же ответных действий. Невозможно не поверить, что подобные истории иногда оказываются правдой, но еще более невозможно не согласиться с тем, что чаще они являются ложью, и в этом случае наибольший шанс на то, что удастся остановить раскручивание жуткой спирали взаимного возмездия, дает быстрое и убедительное опровержение со стороны независимой, беспристрастной и авторитетной организации. Независимая деятельность инициативных военных корреспондентов и журналистов – особых категорий гражданских лиц, над которыми МГП с надеждой простерло свою покровительствующую длань, может порой помочь восстановлению благоразумия, но, с другой стороны, можно легко представить себе такое стечение обстоятельств, когда их деятельность приведет к прямо противоположному результату[543].

Более надежными источниками правдивой информации являются некоторые частные организации, ведущие мониторинг соблюдения прав человека, хотя бы в силу того, что провозглашаемые ими цели беспристрастны, а их мандат прозрачен. Эти организации настолько всеобъемлюще трактуют свою миссию, что занимаются своими расследованиями, находясь прямо в гуще развивающихся конфликтных ситуаций, а поскольку они скромны в своих запросах, а их представители легко перемещаются, то обычно они могут очень быстро действовать и доводить до сведения общественности свои выводы. Весьма полезной и, насколько я знаю, уникальной в этом отношении является работа, осуществляемая организацией Human Rights Watch, которая была основана в 1981 г., базируется в Нью-Йорке и Вашингтоне и объединяет под своей эгидой несколько комитетов, специализирующихся по разным регионам. Ее исполнительный директор Арье Найер [Aryeh Neier] в выпуске ее скромного журнала за 1990 г. описывает, как эта организация непредвзято «следит за нарушениями законов войны в международных военных конфликтах»: «Поскольку законы войны, – известные как международное гуманитарное право, – равноприменимы к обеим сторонам, [продолжает он] мы отслеживаем его нарушения как повстанцами, так и правительственными войсками. Мы сообщаем о случаях преднамеренных и неизбирательных нападений на гражданское население – бомбардировках, воздушных атаках, обстрелах, использовании наземных мин, мин-ловушек и тому подобных средств. Мы также сообщаем о случаях принудительной депортации, о применении голода в качестве средства ведения войны, о недопущение поставок медикаментов гражданскому населению в зонах военных действий, об использовании принудительного труда в вооруженных силах и в формированиях повстанцев, о жестоком обращении при призыве на военную службу и о нарушениях со стороны полувоенных подразделений»[544].

Затем директор перечисляет конфликты, в которых проводилось наблюдение силами региональных комитетов: Сальвадор, Никарагуа и Перу, где действовал Americas Watch; Сомали, Судан, Либерия, Эфиопия и Мозамбик, где работал Africa Watch; Афганистан, Бирма, Камбоджа и Филиппины, где мониторинг осуществляли представители Asia Watch; районы, населенные курдами, в Турции и Ираке, где действовали Helsinki Watch и Middle East Watch соответственно. Он также упоминает, что последний совсем недавно выпустил доклад о «нарушениях законов войны в международном конфликте, который начался с вторжения Ирака в Кувейт», что явилось смелым шагом со стороны организации, которая раньше концентрировала свое внимание на внутренних конфликтах, и это можно счесть достойным сожаления, по крайней мере потому, что то, что она делала раньше (и делала очень хорошо), никто, кроме нее, не делал, тогда как международные войны никогда не страдали от недостатка внимания[545].

Хорошими примерами того, чем занимаются комитеты Human Rights Watch и насколько быстро они могут действовать, являются три недавних доклада Americas Watch, заглавия которых говорят сами за себя: «Carnage Again: Preliminary Report on Violations of the Laws of War by Both Sides in the November 1989 Offensive in El Salvador» («Cнова массовые убийства: предварительный доклад о нарушениях законов войны обеими сторонами во время ноябрьского наступления 1989 г. в Сальвадоре») (размноженный и сброшюрованный, датирован 24 ноября 1989 г.); «Update on El Salvador: the Human Rights Crisis Continues in the Wake of the FMLN Offensive» («Последняя информация о положении в Сальвадоре: кризис в сфере прав человека продолжается в связи с наступлением ФНОФМ») (ditto, датирован 16 декабря 1989 г.) и не столь быстро появившийся, но необычайно содержательный, доклад «Violation of Fair Trial Guarantees by the FMLN’s Ad Hoc Courts» («Нарушение гарантий справедливого судебного разбирательства чрезвычайными судами ФНОФМ», датированный маем 1990 г. Вряд ли можно превзойти уровень беспристрастности, достигнутый в этих репортажах о положении дел в МГП – а именно к такому жанру можно отнести эти доклады Human Rights Watch, составляемые в ходе мониторинга.

Следует объяснить en passant, почему самая известная и наиболее часто упоминаемая организация в области защиты прав человека, Amnesty International (AI, Международная амнистия), до сих пор не занималась ничем сопоставимым по своей значимости. За долгие годы со времени ее основания в 1961 г. она почти не соприкасалась с МГП из-за своей исключительной концентрации на политически распознаваемых «узниках совести» и на своем публичном осуждении их угнетателей, которые, согласно критериям AI, могли быть обнаружены во внутреннем конфликте только на стороне государства[546]. В любом случае, AI держалась в стороне от МГП; наряду с International Commission of Jurists (Международной комиссией юристов) она отказалась участвовать в подготовке CDDH, проводившейся МККК в 1971–1973 гг.[547] Однако появившееся позже более глубокое понимание ответственности «правозащитного сообщества» и продекларированное им стремление придавать огласке нарушения прав человека обеими сторонами внутренних конфликтов позволяют надеяться, что в перспективе доклады Amnesty International, которые публикуются исключительно оперативно, могут стать еще и достаточно беспристрастными, чтобы способствовать более тщательному соблюдению тех сфер МГП, которые привлекают ее внимание[548].

В тех случаях, когда быстрота (с которой развиваются военные действия, а не публикуются сообщения СМИ) не имеет столь решающего значения, нейтральная и беспристрастная организация, пользующаяся доверием обеих сторон, такая, например, как МККК, могла бы, в принципе, устанавливать факты, касающиеся вызывающих споры обстоятельств, но, как показывает опыт, может оказаться так, что некоторые воюющие стороны менее всего хотели бы именно выявления фактов. МККК, действуя в этой сфере МГП, как и во многих других, должен постоянно следить за тем, чтобы не стать объектом манипуляции в политических и пропагандистских целях. Нацистская Германия, обычно заботившаяся о том, чтобы скрыть от глаз Женевы свои самые неприглядные действия (и в целом преуспевшая в этом), в 1943 г. поспешила без промедления пригласить МККК, чтобы тот обследовал останки польских офицеров в Катыни, в убийстве которых она обвиняла СССР. МККК не стал предпринимать никаких действий до получения согласия Москвы, которое, конечно, так и не было дано. Когда Северная Корея и Китай в начале 1952 г. обвинили объединенные силы ООН (читай США) в том, что они ведут «бактериологическую войну», МККК дал согласие в ответ на просьбу США провести расследование, но Китай и Северная Корея отказались принять его. В течение многих лет Куба отказывалась простить МККК его готовность помочь в выполнении осторожного плана Генерального секретаря ООН по разрешению Карибского кризиса в октябре 1962 г., не проконсультировавшись, как утверждал Фидель Кастро, прежде должным образом с Кубой. Таковы лишь некоторые из многочисленных примеров печального опыта, который научил МККК тому, что его репутация как независимой, нейтральной и беспристрастной организации, необходимая для его гуманитарных инициатив, не гарантирует его от потери курса в политических бурях и штормах, которые в случае его вовлечения в них могут нанести вред его гуманитарной миссии.

Гораздо больше шансов на то, что правда станет достоянием гласности, имеется в тех случаях, когда при ее установлении не проявляется суеты или когда ее просто невозможно установить в спешке, не говоря уже о тех случаях, когда сторона, желающая выявить правду, готова взять на себя риск поставить в неудобное положение ту сторону, в отношении которой устанавливается неудобная истина. МККК, как было сказано выше, обычно с неохотой раскрывает все, что ему известно, и делается это не без веских оснований. И тем не менее он присоединился к проявившейся в 1980-х годах благотворной тенденции содействия имплементации и, при необходимости, принуждению к исполнению МГП (возможно, частично явившемуся результатом роста озабоченности совершенствованием МГП и соблюдением его норм, имевшего место в 1970-х годах), когда опубликовал свои основные принципы в отношении того, насколько далеко он готов пойти «в случае нарушения МГП»[549]. Подтвердив, что он по-прежнему будет отдавать предпочтение конфиденциальности как характерному стилю осуществления своей деятельности, МККК заявил, что он «оставляет за собой право делать публичные заявления… при наличии следующих условий: нарушения значительны и неоднократно повторяются; предпринятые конфиденциальные шаги не смогли положить конец нарушениям; подобная публичность отвечает интересам лиц или групп, которые оказались затронуты или которым угрожает опасность; представители МККК видели эти нарушения собственными глазами, или же существование и масштабы нарушений были установлены на основе надежных и проверяемых источников.

Эти условия носят такой явно ограничительный характер, что не позволяют рассчитывать на сколько-нибудь значительные перемены в политике, проводимой МККК. Небольшое количество публичных заявлений о злоупотреблениях и нарушениях, которое сделал МККК после публикации этих основных положений, не таковы, чтобы дать основания предположить, что он окажется в первых рядах тех, кто занимается раскрытием правды и тем новым видом юридической деятельности, которая введена в ДПI под названием «установление фактов»[550].

МККК активно содействовал созданию Международной комиссии по установлению фактов, которое было предусмотрено ст. 90 ДПI. Комиссия материализовалась в марте 1992 г. после того, как вхождение в нее Канады в ноябре 1990 г. довело количество государств, изъявивших желание участвовать в ее работе, до двадцати, т. е. необходимого минимума. Поскольку Комиссия является обычным официозным межправительственным органом, составленным из «пятнадцати членов, обладающих высокими моральными качествами и признанной беспристрастностью» (само собой разумеется, что люди, которых ВДС назначили туда, почти все – юристы), и полностью зависящим в своей нелегкой деятельности от согласия спорящих сторон, ее вклад в дело отделения зерен правды от плевел ошибок во время войны почти с неизбежностью приносит плоды лишь много позже того, как те или иные события имели место, и поэтому представляет интерес главным образом для историков[551].

Организация Объединенных Наций и основные региональные организации также откликнулись на эти новые настроения 1980-х годов, предприняв ряд расследований предполагаемых злоупотреблений и нарушений МГП и/или прав человека во время вооруженных конфликтов, большинство из которых, хотя и не все, носило внутренний характер. Комиссия ООН по правам человека в течение многих лет направляет специальных докладчиков, иначе именуемых «посланниками» или «представителями», в такие многострадальные страны, как Чили, Шри-Ланка, Сальвадор, Гватемала, Афганистан, и (во время написания данной книги) в бывшую Югославию. Она также инициировала особые расследования таких чудовищных явлений, как пытки и «исчезновения», которые сопровождают внутренние конфликты (хотя и не все из них)[552]. Комитет ООН по гражданским правам, орган, ежегодно проводящий свои заседания и учрежденный в 1966 г. Международным пактом о гражданских и политических правах, часто рассматривает доклады о том, что происходит в странах, в которых в той или иной степени действует «чрезвычайное положение»[553]. По инициативе Генерального секретаря ООН были подготовлены доклады об обращении с военнопленными и о применении химического оружия в войне между Ираком и Ираном, но, по-видимому, самое главное (время подтвердит или опровергнет такую оценку), что было сделано в этом отношении, – это учреждение Комиссии по военным преступлениям в Югославии в соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН № 780 от 6 октября 1992 г.[554] Комиссия по правам человека Организации американских государств с 1960-х годов занималась расследованием многих аспектов поведения государств-членов во время их внутренних конфликтов и случаев введения режима чрезвычайного положения[555]. ОБСЕ и Совет министров ЕС сочли необходимым последовать этому примеру в отношении Сербии, Хорватии и Боснии, европейских стран, которые напомнили своему родному континенту, что он может служить местом, где рождаются ненависть и жажда убийства, ничуть не менее ужасные, чем в любой другой части мира[556].

Раскрытием правды о беззаконных деяниях, относящихся к особому классу по своей географической локализации, причинам и целям, озабочены составители докладов «Nunca Más» («Больше никогда»), посвященных методам и средствам, применявшимся вооруженными силами Бразилии, Аргентины, Чили и Уругвая в основном в 1960—1970-х годах, во время проводимых ими кампаний против тех лиц и групп, которых они считали «внутренними врагами». Социальные расколы, вызванные теми ужасными событиями, были настолько глубоки, а люди, спорившие о них, выступали за ту или другую сторону с такой непримиримостью и непоколебимостью, что сторонний наблюдатель, находящийся на безопасном расстоянии, может делать о них общие выводы лишь с большой осторожностью. Но эти уникальные доклады невозможно правильно понять без исторического экскурса, хотя бы и очень краткого. Суть происходившего заключалась в том, что вооруженные силы в Латинской Америке, которые были не чужды участия в политике, почувствовали, что им самим и тому, что, по их убеждению, они были призваны защищать («нация», «национальная гордость», «национальная безопасность», «западная/христианская цивилизация» и т. п.), как никогда раньше, угрожают многочисленные «подрывные элементы» – чрезвычайно обобщенный термин, под которым они в своем воображении объединили всех действительных или потенциальных борцов против режима, готовых к применению насилия, а также социалистов, либералов и демократов, которые не прибегали к насилию, но которые, в какие бы политические коалиции они ни вступали, ни в коем случае не были союзниками консервативных, авторитарных, милитаристских или фашистских политических сил правого толка.

Нельзя отрицать, что у правых были причины для озабоченности. Кубинская революция с самого начала пыталась найти сторонников, и Куба гостеприимно встречала всех латиноамериканцев, которые желали посетить ее. Че Гевара вдохновлял молодежь, которая хотела перемен. Поражение недолговечной попытки осуществить революцию в Чили парламентскими средствами имело результатом переход инициативы в руки теоретиков-марксистов и публицистов всех мастей, ставивших «научный» диагноз многочисленным дефектам существующего режима и проповедавших, что такие отвратительные политические конструкции не выдержат хорошего революционного толчка. Налеты на банки, взрывы казарм, похищения людей и т. п., рекламируемые их aficionados[557] как «городская партизанская война», порицаемая ее жертвами, порой справедливо, как терроризм, стали фирменным стилем самых активных «толкателей», причем по пятам за ними, как это всегда и бывает, следовали преступность и бандитизм. Но все, чего смогла достичь их самоуверенная революционность и политический романтизм (по крайней мере, в краткосрочной перспективе), – это спровоцировать существующие режимы на принятие контрреволюционных мер ужасающей эффективности и беспрецедентного беззакония. Их отличали неизбирательное применение силы к любому, кто был сочтен «подрывным элементом», заключение в тюрьму без суда, пытки, убийства и – новый зловещий термин в современном лексиконе – «исчезновения», которые очень часто имели своим следствием три предыдущих деяния[558].

Существовали между странами различия – от Мексики до южной оконечности континента – в методах и акцентах. Тем не менее все сходятся во мнении, что самое концентрированное применение этих методов наблюдалось в «грязной войне», которую вели вооруженные силы в Аргентине с 1976 по 1980 г. Применявшиеся ими средства были абсолютно противозаконными по всем международным стандартам (а также, бесспорно, и по национальным конституционным стандартам, но это не является предметом рассмотрения в данной работе). Право в сфере защиты прав человека позволяет правительствам, которым угрожает серьезная опасность, временно приостанавливать многие из обычно действующих гражданских и политических прав и свобод. Однако оно не допускает более или менее постоянного прекращения действия основных процедур правосудия, а также – вряд ли об этом даже надо особо упоминать – абсолютно исключает систематическое применение пыток, похищений и убийств. Объяснения и оправдания подобных эксцессов – если таковые вообще приводились, поскольку лица, осуществлявшие эти беззакония, в общем и целом не испытывали в связи с этим особых неудобств, – были именно такими, каких можно было ожидать от военных, сформировавшихся в условиях своего континента, которые почувствовали неприятную и, на их взгляд, огромную угрозу. Необходимостью оправдывались любые средства, которые могли привести к победе в борьбе, которая искренне воспринималась ведущими ее военными как война за национальное выживание и которая, подобно многим другим внутренним раздорам в странах Латинской Америки, была явно достаточно серьезной, чтобы подпадать под действие общей статьи 3 ЖК. Но, оставляя в стороне этические и политические вопросы, связанные с претензиями вооруженных сил на единственно правильное понимание того, что лучше всего отвечает интересам их страны, не говоря уже об исторических и психологических вопросах о том, как эти вооруженные силы на самом деле воспринимали людей и политические движения, против которых они воевали, необходимо отметить, что МГП не оставляет никаких лазеек для прикрытия эксцессов, которые совершали аргентинские вооруженные силы (и, конечно, их гражданские пособники). Они продемонстрировали открытое презрение к каждой норме, содержащейся в общей статье 3 ЖК, и к основополагающим принципам МГП – избирательности и пропорциональности. Они пытались скрыть свои деяния и защитить себя завесой секретности и лжи во время «грязной войны», а также амнистиями и освобождением от ответственности после того, как война окончилась.

Таковы были те специфические обстоятельства, которые привели к появлению докладов «Больше никогда». В политическом контексте они являются частью процесса поиска путей возвращения к конституционной практике (в той степени, в какой она существовала раньше) и укрепления ее основ путем разоблачения тех ужасающих деяний, которые стали возможны из-за пренебрежения ею. В контексте прав человека и МГП эти тщательно документированные доклады являются лучшим, что можно предпринять для отстаивания принципов справедливости и порядочности в условиях, когда творцы беззакония защитили себя непроницаемой броней безнаказанности. Вся эта сложная проблема всесторонне изучается в настоящее время Александрой де Брито, чьим высказыванием, взятым из ее обзора, мы можем заключить этот краткий очерк: «Этот процесс „обнародования правды“ сочетал в себе элементы политического возмездия, морального очищения общества и отстаивания достоинства жертв… Все четыре проекта были нацелены на то, чтобы раскрыть правду о государственном терроризме, осуществлявшемся при ведущей роли военных в Бразилии, Аргентине, Уругвае и Чили, и они демонстрируют примечательное сходство целей и структур [хотя два из них имели источником демократический процесс, а два других были осуществлены независимыми неправительственными организациями]. Они отличались от всех других современных докладов о репрессивных действиях своим масштабом, объективностью и солидарностью исключительно с делом демократии и страданиями жертв… Именно в том, что касается „обнародования правды“ как такового, эти доклады были особенно успешны. Это были рассказы о скрытых и ужасных фактах… Но в конечном итоге нерешенной проблемой осталось то, что, хотя публикация этих докладов была своего рода катарсисом, они так и не смогли оправдать надежд и ожиданий жертв и их родственников на компенсацию… Для этих людей и значительной части населения во всех четырех странах… эти книги стали суррогатом правосудия»[559].

По-видимому, подобный суррогат расплаты – это самое большее, на что могут рассчитывать выжившие в долгой гражданской войне в Сальвадоре, несмотря на то что мартовский 1993 г. доклад Комиссии по установлении истины (Truth Commission), учрежденной ООН в качестве составной части «мирного процесса», который она инициировала в 1990–1991 гг., выявил большое количество виновных подозреваемых лиц.

Латиноамериканские примеры не совсем типичны, поскольку вооруженные конфликты в этом регионе почти всегда имеют место внутри государств, но вопросы, касающиеся выявления фактов и обнародования истины, а в конечном итоге – и вынесения судебных решений, здесь те же самые, какую бы отрасль МГП мы ни взяли. Могут ли жертвы беззаконных методов ведения военных действий надеяться на нечто большее, чем проекты вроде «Nunca Más» в качестве «суррогата правосудия»? В этом суть проблемы, которая называется «обеспечением правовых норм санкцией или принуждения к исполнению». К ее рассмотрению мы и переходим.

Обычно ожидается, что любой корпус права (или правовая система, или правовой режим – называйте это как хотите), разработанный и детализированный в результате столетий развития, должен быть, в прямом смысле этого слова, обеспечен правовой санкцией, но МГП не таково. Поскольку я завершаю свой обзор кратким описанием тех средств, какими оно располагает для принуждения к исполнению, – а эти средства включают не только способность МГП убеждать людей в том, чтобы они его соблюдали, просто исходя из своей добропорядочности, доброжелательности, осторожности, собственных интересов или здравого смысла, но и то, с помощью чего можно на самом деле заставить соблюдать его тех, кто не находит для этого особых причин, – мне представляется целесообразным еще раз повторить то, о чем я говорил в начале этой книги: МГП является частью публичного международного права, а публичное международное право, в конечном счете, едва ли может быть обеспечено средствами принудительного исполнения.

Этот факт и его последствия для МГП никто не выразил лучше, чем выдающийся голландский судья и правовед Берта Рёлинг, которого я уже цитировал в связи с его участием в работе Международного военного трибунала в Токио. Его точка зрения представляет особую ценность, учитывая его заметную роль в драме развития МГП после 1945 г. Но следует сказать, что эта роль не была, так сказать, официальной. Он не относился к тому роду людей, которые по большей части заполняют места членов национальных делегаций на тех международных конференциях, которые занимают столь видное место в истории МГП. Он был очень самодостаточным человеком, что проявилось уже в независимости его мышления, приведшей к заявлению частичного особого мнения по поводу решений большинства судей в Токио, и вся его карьера с тех пор свидетельствовала о том, что он был своего рода «белой вороной», если судить по обычным меркам его профессии. Он рано забил тревогу по поводу справедливости жалоб некоторых новых стран «третьего мира» на принципы и нормы западного международного права, которого, как ожидалось, они будут придерживаться[560]. Не будучи узколобым и односторонним приверженцем гуманитарности, он питал живой интерес к более широкому контексту МГП и благодаря этому стал одним из основателей и руководителем Polemologish Instituut (что можно перевести, как Институт изучения вооруженных конфликтов») в Гронингене. Но, в отличие от некоторых поборников гуманитарности и миролюбцев, он был реалистом в вопросах войны и осознавал ограниченную способность права контролировать происходящее во время войн. Именно Рёлинг запустил в обращение часто повторяемый афоризм (который, я не колеблясь, повторю снова): «Дорога в международный ад вымощена „благими“ конвенциями»[561], подразумевая нереалистичные аспекты ЖК. Далекие от реальности положения принятых позднее дополнительных пртоколов заставили его повторно напомнить о том, что «законы войны не предназначены для того, чтобы менять соотношение сил, в противном случае они не будут соблюдаться» и «следует остерегаться запрещения того, что предсказуемо произойдет»[562].

Эти напоминания появились в конце замечательной статьи об обеспечении права санкцией, начало которой я приведу здесь, поскольку они выражают суть дела как нельзя лучше: «Международное право является системой права, характерной для неразвитого правового сообщества, в котором отсутствует центральная власть, способная принудить к исполнению закона… Другой чертой его неразвитости является отсутствие высшей судебной инстанции, которая может выносить решения о конфликтах, касающихся толкования права. Поскольку такой судебной инстанции, обладающей силой принуждать к исполнению своих решений, не существует, международное право вынуждено признавать право каждой стороны толковать право по своему усмотрению. Государства и другие субъекты международного права связаны своими международно-правовыми обязательствами, но также признается и их право самим толковать их… Невозможность принуждения к исполнению права наиболее ярко проявляется именно в связи с законами войны. Отсутствие центральной авторитетной власти означает, что обеспечение права санкцией предоставлено самим сторонам»[563].

Далее Рёлинг, как все юридически осведомленные авторы, говорит о том, что, исходя из существующего положения вещей, основным средством принуждения к исполнению норм в международном праве остается неприятный метод репрессалий. Ранее в этой книге мы уже так часто говорили о них, что нет нужды вновь возвращаться к этой теме. Репрессалии трудно отличить от реторсий, ответных мер и возмездия в том, что касается их причин, целей и практики их применения, и ими легко злоупотребить, используя как прикрытие для подобных и даже худших деяний. Тем не менее они по необходимости сохраняют некий элемент респектабельности в качестве единственного очевидного средства, с помощью которого противника можно, с определенной степенью вероятности, удержать от продолжения противоправных действий. Поскольку сама противоправность часто является спорной, а опыт показывает, что в целом эффект репрессалий не только далек от того, чтобы уменьшить масштабы противоправного поведения, но чаще ведет к его росту, раскручивая порочную спираль репрессалий и контррепрессалий, то имеется общее согласие, что их применение является одной из самых печальных в ряду разнообразных «необходимостей», на которые воюющие стороны, по их утверждению, вынуждены идти. Репрессалии действительно настолько достойны сожаления, что даже такой авторитетный юрист, как Фриц Калсховен, доказывает, что, поскольку они приносят намного больше вреда, чем блага, государства, всерьез стремящиеся поддерживать идеалы МГП, должны прекратить практику применения репрессалий и достичь согласия об их запрете[564]. И, более того, использование репрессалий в той степени, в какой они могут причинить вред гражданским лицам и вообще буквально всем, кроме активных комбатантов, действительно было запрещено ДПI в 1977 г., но это не разрешило вопрос, который продолжал вызывать споры и после более скромного запрета 1949 г., а именно: не слишком ли рискованно ушел вперед энтузиазм сторонников защиты, оторвавшись от практической реальности вооруженных конфликтов?

У тех, кто хотел бы запретить репрессалии, не будет убедительного ответа на этот вопрос до тех пор, пока международное сообщество не сможет найти адекватные средства для решения, по крайней мере, следующих четырех задач: 1) в целом добиться успеха в разрешении серьезных споров до того, как они перерастут в вооруженные конфликты; 2) сократить объем торговли вооружениями и регулировать их международный трансферт таким образом, чтобы огромные количества оружия и легкость его приобретения больше не могли фигурировать среди причин, приводящих к вооруженным конфликтам; 3) поставить производство ядерного, биологического и химического оружия и владение этими видами оружия под такой эффективный и прозрачный контроль, чтобы вооруженные конфликты не возникали из-за возможного обладания этими видами оружия или из-за страхов, что кто-то может обладать ими; 4) быть в состоянии, если вооруженный конфликт все же возник, гарантировать, что нарушители МГП будут привлечены к суду и, в случае признания их вины, будут должным образом наказаны. Из этих четырех условий только последнее относится к теме данной работы. Три других приводятся здесь для того, чтобы удержать читателей от мечтаний о том, что МГП сможет самостоятельно решить задачу исключения репрессалий. В конце концов, МГП – всего лишь часть, и, пожалуй, не самая важная часть, той международной системы – включающей право организации, непрерывный контроль, кропотливую политическую деятельность, а также постоянную бдительность, – с помощью которой на деле поддерживается и, что еще важнее, может быть сохранен мир.

Принуждение к исполнению права, чтобы быть признанным и эффективным, должно опираться не только на суды, чьи решения будут уважаться, и на надежную систему органов поддержания правопорядка, которая обеспечит привлечение виновных к суду, но и на четкое понимание тех правонарушений, которые приведут их на скамью подсудимых. Как бы то ни было, эти правонарушения, наряду с некоторыми указаниями на юрисдикцию, в рамках которой они будут подвергнуты судебному разбирательству, уже хорошо определены. Те, которые уже признаны подлежащими наказанию, могут быть в целом сведены в следующий список.

1. Военные преступления, которые были в соответствии с 6-м Нюрнбергским принципом объявлены «подлежащими наказанию как преступления в соответствии с международным правом»: «Нарушения законов или обычаев войны. К этим нарушениям относятся убийства, истязания или увод в рабство или для других целей гражданского населения оккупированной территории; убийства или истязания военнопленных или лиц, находящихся в море; убийства заложников; ограбление общественной или частной собственности; бессмысленное разрушение городов или деревень; разорение, не оправданное военной необходимостью».

2. Преступления против человечности, перечисленные там же: «Убийства, истребление, порабощение, ссылка и другие жестокости, совершенные в отношении гражданского населения до или во время войны, или преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам в целях осуществления или в связи с любым преступлением против мира или военным преступлением».

Как уж было отмечено в части II, в данном случае существует столько ограничений и такая степень дублирования других преступлений, что практическая польза этой формулировки не столь очевидна. То же самое можно сказать о геноциде, определяемом как международное преступление sui generis в Конвенции ООН о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. К сожалению, полезный потенциал этой Конвенции в наибольшей степени ограничивается тем, что в отсутствие действующих международных уголовных трибуналов, вроде МУС, судами, которые могут принуждать к ее исполнению, являются исключительно национальные суды государств, совершающих акты геноцида. Этим обстоятельством частично можно объяснить, почему Георг Шварценбергер был вынужден заметить: «Конвенция о геноциде является излишней там, где она применима, и неприменимой там, где необходима»[565].

3. Серьезные нарушения четырех Женевских конвенций, как они определяются в ст. 50, 51, 130 и 147 соответственно. Перечни нарушений отличаются друг от друга, так как классифицируемые ими действия считаются нарушениями, только (привожу фразу, повторяющуюся во всех четырех) «когда эти действия направлены против лиц или имущества, на которые распространяется покровительство настоящей конвенции». Перечень, содержащийся в Конвенции о защите гражданского населения во время войны, – самый длинный и, так как он включает почти все остальные нарушения, перечисленные в других конвенциях, его можно привести в качестве репрезентативного: «Преднамеренное убийство, пытки или бесчеловечное обращение, включая биологические эксперименты, преднамеренное причинение тяжких страданий или серьезного увечья, нанесение ущерба здоровью, незаконная депортация, перемещение или арест покровительствуемого лица, принуждение покровительствуемого лица служить в вооруженных силах неприятельской державы или преднамеренное лишение его права на беспристрастное и нормальное судопроизводство, предусмотренное настоящей Конвенцией, взятие заложников, незаконное, произвольное и проводимое в большом масштабе разрушение и присвоение имущества, не вызываемые военной необходимостью».

4. Другие серьезные нарушения, добавленные к вышеназванным перечням ст. 85 и (специальным образом) 11 ДПI. Ст. 85 представляет собой одно из минных полей в сфере МГП, которые невозможно пройти без надежного юридического сопровождения; сказанное здесь не должно восприниматься как нечто большее, чем предварительные ориентиры. Тем не менее не существует никаких разногласий в отношении двух главных целей. Первая заключалась в расширении категории серьезных нарушений посредством включения в нее определенных положений гаагского права, а также первоначального женевского права. Эти расширения и уточнения не были такими всеобъемлющими, как того добивались МККК и другие участники CDDH, но тем не менее было достигнуто согласие по поводу следующего перечня: «превращение гражданского населения или отдельных гражданских лиц в объект нападения; совершение неизбирательного нападения, затрагивающего гражданское население или гражданские объекты, когда известно, что такое нападение явится причиной чрезмерных потерь жизни, ранений среди гражданских лиц или причинит ущерб гражданским объектам…; совершение нападения на установки или сооружения, содержащие опасные силы, когда известно… [далее как в предыдущем пункте]…; превращение необороняемых местностей и демилитаризованных зон в объект нападения; совершение нападения на лицо, когда известно, что оно прекратило принимать участие в военных действиях [hors de combat]; вероломное использование… отличительной эмблемы Красного Креста… или других [признанных] защитных знаков».

Другая важная цель состояла в том, чтобы включить в поле женевского права положения, которые особенно волновали некоторых участников CDDH и которые в силу той или иной причины могли рассчитывать на поддержку большинства ее делегатов. Они касались следующих вопросов: перемещение оккупирующими государствами собственных граждан на оккупируемые территории или депортация жителей с этих территорий, «неоправданная задержка» репатриации; «практика апартеида» и т. п.; нападения на места и объекты, опознанные в качестве имеющих особое значение в «культурном или духовном наследии народов»; и лишение лиц, подпадающих под защиту МГП, «права на беспристрастное и нормальное судопроизводство»[566].

5. Нарушения Женевских конвенций, не классифицируемые ими как «серьезные нарушения». То, что в перечень нарушений МГП должны включаться как те нарушения ЖК, которые не столь серьезны, так и те, которые признаны серьезными, столь очевидно, что не заслуживает особого упоминания. Но различие между ними на деле имеет огромное юридическое значение. Судебные процедуры и наказания за не столь серьезные нарушения носят обычный характер. В том, что касается собственных граждан (подданных) воюющей стороны, а также ее военнослужащих, их дела должны рассматриваться в соответствующих национальных судах. Если же речь идет о гражданах государства-неприятеля, которые принадлежат к категории военнослужащих/комбатантов, то с ними следует поступать так, как предписывает Конвенция об обращении с военнопленными; если же они не относятся к категории военнослужащих, они должны иметь статус «лиц, находящихся под защитой», как это определено в ст. 4 Конвенции о защите гражданских населения, и с ними следует обращаться в соответствиями с предписаниями этой Конвенции[567].

6. Для полноты картины необходимо напомнить, что все вооруженные силы располагают собственными кодексами военной юстиции и правил ведения военных действий, которые могут включать в себя бóльшую или меньшую часть МГП, в зависимости от политических и культурных особенностей.

Например, в случае с Великобританией все соответствующие договоры и конвенции включены in extenso[568] в армейское руководство, и ссылки на международно-правовые обязательства страны постоянно встречаются в его тексте. На первой же странице американского полевого устава, в предисловии к нему, устанавливается международно-правовой контекст, в рамках которого следует воспринимать содержание этого руководства. Самое первое предложение текста устава гласит, что его цель – «обеспечить личный состав вооруженных сил авторитетным руководством в сфере обычного и договорного права, применяемого к ведению войны на суше и к отношениям между воюющими и нейтральными государствами». Можно усомниться в том, что многие государства заходят так далеко, чтобы открыто заявить те рамки, устанавливаемые МГП, в которых они обязуются осуществлять свои операции. Но, независимо от того, идут государства на это или нет, национальные военные руководства, уставы и кодексы составляют тот контекст, в рамках которого лица, ответственные за поведение национальных вооруженных сил, определяют, чтó следует рассматривать как уголовное преступление, и – совершенно отдельный вопрос! – могут принять решение о преследовании по закону за эти деяния.

Мы можем сделать вывод, что фактически не существует таких нарушений МГП, уж совершенно точно – таких его серьезных нарушений, которые могли бы проскользнуть сквозь такую плотную сеть определений. Поэтому вопрос в отношении обеспечения исполнения с помощью санкций состоит не в том, подлежит ли наказанию такое-то деяние, а в том, кто и что собирается предпринять в связи с ним.

Женевские конвенции, когда мир узнал о них летом 1949 г., как казалось, гарантировали наказание тех, кто серьезно их нарушил. Они содержали общую статью (49/50/129/146), второй абзац которой гласил: «Каждая ВДС обязуется разыскивать лиц, обвиняемых в том, что они совершили или приказали совершить то или иное из упомянутых серьезных нарушений, и, каково бы ни было их гражданство, предавать их своему суду. Она может также, если она этого пожелает, передать их, в соответствии с положениями своего законодательства, для суда другой ВДС, в том случае если эта ВДС имеет доказательства, дающие основание для обвинения таких лиц».

Это установление универсальной юрисдикции было революционным. Великолепная теория, лежавшая в его основании, состояла в том, что ни одно предполагаемое серьезное нарушение не останется нерасследованным, потому, что если государство, где находится обвиняемое лицо, не заинтересовано в выполнении этой задачи, то оно передаст его другому, заинтересованному в этом государству, и таким образом будет удовлетворено требование классической римской максимы, которую всегда приводят при обсуждении этого вопроса, – aut punire aut dedire («либо накажи преступника сам, либо позволь это сделать другому»).

Однако на практике эта благородная новация ничего не достигла в силу и очевидных, и скрытых причин. Очевидной причиной является то, что государства, которым трудно (а трудно фактически всем государствам) обвинить своих собственных военнослужащих в совершении военных преступлений (как классифицируют их деяния политики и общественное мнение, независимо от того, являются ли они серьезными нарушениями или нет), находят еще более трудным передать этих людей другому, возможно, недружественному государству для проведения суда над ними. Скрытые причины прячутся за кажущимися простыми формулировками: «в соответствии с положениями собственного законодательства» (приведена выше) и «ВДС берут на себя обязательство ввести в действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективных уголовных наказаний для лиц, совершивших или приказавших совершить те или иные серьезные нарушения настоящей конвенции» (первый абзац той же самой статьи). Передача другому государству лица против его воли называется экстрадицией, делом достаточно деликатным с политической точки зрения, которое государства обычно осуществляют только в соответствии с правилами, тщательно прописанными в двусторонних соглашениях об экстрадиции. А принятие соответствующего законодательства в странах, где существует необходимость проведения его через парламент и где имеется более-менее свободная пресса, как правило сопровождается множеством трудностей внутреннего порядка, которых, несомненно, больше в тех государствах, где вооруженные силы готовы сражаться с внешними врагами, чем в тех, где ответственность в рамках МГП может иметь не столь серьезное значение[569].

Но тем не менее все это не означает, что совершающие серьезные нарушения МГП и другие нарушители его норм никогда не несут справедливого наказания – порой это происходит[570]. Даже сейчас, когда я пишу эти заключительные страницы книги, судебные процессы, более или менее попадающие в эту категорию, по сообщениям одной из самых активных и смелых британских экспертов в области МГП, имеют место в бывшей Югославии. Но ее рассказ вряд ли может вселить уверенность в высокое качество работы национальных трибуналов этой страны. Здесь редки процессы против граждан собственной национальности, а те немногие, которые все же имели место, выглядят в первую очередь PR-акциями. Процессы над представителями «другой стороны», как и следовало ожидать, более многочисленны. Они играют важную пропагандистскую роль и в условиях жуткой атмосферы этнической ненависти не сдерживаются никакими соображениями осторожности, которые обычно заставляли откладывать такие дела до завершения конфликта. Но, даже оставив в стороне соображения осторожности и политический расчет, можно сказать, что эти процессы отличались особой непоследовательностью и неразберихой. Франсуаз Хэмпсон делает вывод: «В целом, учитывая такое большое количество выдвигавшихся обвинений в серьезном нарушении [МГП], число состоявшихся судебных процессов было весьма незначительным. И это совсем неудивительно в условиях продолжающегося вооруженного конфликта и в обстоятельствах, когда обвиняемого очень трудно взять под стражу. Последнее обстоятельство является отражением серьезных проблем, возникающих, когда для принуждения к исполнению права вооруженных конфликтов приходится полагаться исключительно на национальные юрисдикции»[571].

Некоторые дела в силу того, что они вызывали ассоциацию с Холокостом, или из-за того, что были связаны с политическими causes célèbres[572], привлекли к себе внимание международной общественности. Сколько других осталось незамеченным и какова доля замеченных в общем количестве тех, на которые следовало бы обратить внимание, подсчитать невозможно. Но приговоры на таких процессах, насколько я знаю, были сформулированы, разумеется, непосредственно в терминах национального законодательства, причем подразумевалось – и это льстило национальной гордости, – что данные акты правосудия были инициированы суверенными государствами по собственной воле, а не в силу международных обязательств. Нечто подобное проявлялось даже на экстраординарном процессе по делу Адольфа Эйхмана, которое больше, чем что-либо еще, может быть названо недоделкой, оставшейся от Нюрнберга. Государство Израиль выкрало Эйхмана в Аргентине, и, несмотря на то что во время совершения Эйхманом военных преступлений государства Израиль еще не существовало, оно заявило, что «в соответствии с принципом универсальной юрисдикции» «действует в качестве защитника международного права и как агент, обеспечивающий последнее принудительной санкцией»; при этом нюрнбергские принципы и принципы Конвенции о геноциде претворяются в жизнь посредством выполнения Закона Израиля 1950 г. о наказании нацистов и нацистских пособников.

Более ординарным выглядело другое нашумевшее «дело о военных преступлениях», но совершенных уже в наше время, – процесс 1971 г. над американским младшим офицером Уильямом Келли, который обвинялся в том, что тремя годами раньше сыграл основную роль в совершении массового убийства южновьетнамских граждан в количестве от 400 до 500 человек, – многие из которых однозначно идентифицировались как гражданские лица, – в местечке, известном англо-американцам как Май Лай (или, по названию деревенской общины, Сонгми)[573]. Против лейтенанта Келли были выдвинуты обвинения в нарушении норм Единого кодекса военных законов США (Uniform Code of Military Justice); такие же обвинения были выдвинуты и против всех остальных американских военнослужащих, подвергнутых дисциплинарным наказаниям за недостойное поведение во Вьетнаме. Но относительно того, соответствует ли этот Кодекс и его применение требованиям МГП, которые он, по идее, должен воплощать и обеспечивать санкцией, мнения разошлись[574]. Один аспект, в котором он обходит ЖК, был указан американским генерал-майором в сборнике Law and Responsibility in Warfare: The Vietnam Experience («Право и ответственность на войне: вьетнамский опыт»)[575].

«Женевские конвенции 1949 г., – пишет Роберт Дж. Гард-мл., – которые, как-никак, имеют в США силу закона, предусматривают, что каждая ВДС обязана найти лиц, подозреваемых в совершении серьезных нарушении этих конвенций, и судить их в своих национальных судах. Но до сих пор наша страна ограничивала такие судебные процессы рассмотрением дел лишь тех лиц, которые на момент привлечения их к ответственности служили в вооруженных силах. США проигнорировали свою обязанность применять эти законы к тем лицам, которые были отчислены из рядов военнослужащих, и тем самым получили защиту от правосудия».

В силу очевидных причин маловероятно, чтобы применение норм МГП национальными судами в отношении собственных граждан, если оно вообще будет иметь место, отличалось рвением и последовательностью. Военные главари, ответственные за ведение «грязных войн» в Латинской Америке, в последнее десятилетие продемонстрировали самый надежный способ гарантировать, чтобы это не случилось ни с ними, ни с теми мужчинами и женщинами, которые выполняли их приказы: они обеспечили принятие (формально конституционных) законов об амнистии, прежде чем осуществить возврат к гражданскому правлению. Войны, о которых идет речь, были, как известно, гражданскими, но этот прецедент имеет более широкое значение. Если наделенные властью нарушители могут наделить себя иммунитетом в отношении внутренних вооруженных конфликтов, разве не могут они проделать то же самое и в отношении международных вооруженных конфликтов? А если перенести наше внимание с конфликтов на суды, неизбежно возникнет вопрос: не будет ли международный суд или трибунал способен лучше справляться с подобными помехами и уловками, чем суд национальный?

И, таким образом, мы наконец подходим к той перспективе обеспечения права санкцией, о которой мы не можем не задуматься при упоминании Нюрнберга и Токио. Это прецеденты учреждения и деятельности международных военных трибуналов ad hoc. Разве нельзя последовать этому примеру? Те первоначальные трибуналы были распущены по завершении работы, но нельзя ли передать их эстафету постоянно действующему международному уголовному суду? Идея такого суда влачила жалкое, полуживое существование с того момента, как Генеральная Ассамблея ООН потребовала в 1947 г. включить вопрос о его создании в обширную повестку дня Комиссии ООН по международному праву[576]. Требования нового «Нюрнбергского процесса» выдвигались многими сторонами по многочисленным поводам и по разным мотивам, и во время написания данной книги 22 февраля 1993 г. Резолюцией № 808 Совета Безопасности ООН была начата процедура учреждения специального международного военного трибунала «для судебного преследования лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии»[577]. Что выйдет из этой смелой инициативы и выйдет ли хоть что-то вообще, покажет время[578]. Однако я полагаю, что ее перспективы, как и перспективы проекта создания международного уголовного суда, могут быть разумно рассмотрены лишь в контексте понимания того, каковы должны быть характеристики любого трибунала подобного рода, чтобы он мог оправдать высокое имя суда.

Постоянно действующий международный уголовный суд, в собственном смысле слова, должен, на мой взгляд, обладать следующими характеристиками: 1) состав его судей должен быть подлинно космополитичным и наднациональным в том смысле, что судьи по конкретным делам не должны быть исключительно гражданами только тех государств, которые непосредственно заинтересованы в этих делах; 2) он должен буквально соблюдать 3-й Нюрнбергский принцип: «Должностное положение подсудимых, их положение в качестве глав государства или ответственных должностных лиц различных правительственных ведомств не должно рассматриваться как основание к освобождению от ответственности или смягчению наказания»; 3) он должен опираться на авторитет и власть, обладающие такой универсальной действенностью и непреодолимостью, что никакие национальные или региональные интересы не смогут помешать исполнению его решений; таким образом, 4) он сможет привлечь к суду любое лицо, которому должным образом предъявлено обвинение, и ни одно государство в мире не предоставит надежного убежища тем, кто пытается скрыться от него; 5) международное сообщество должно будет стать морально и политически однородным в достаточной степени, чтобы, по крайней мере, принципы права, исполнение которых осуществляет суд, и методы его работы будут всеми признаны и приняты, а его решения не будут вызывать негодования; и 6) будет обеспечено принудительное исполнение его приговоров.

Получающийся в результате образ ipso facto заставляет предположить, что этот идеал недостижим. Будет ли лучший из всех прочих вариантов, – т. е. трибунал несовершенный и неполноценный, но уже осуществленный или потенциально реализуемый (и, возможно, даже поддающийся некоторому усовершенствованию), – все равно лучше, чем ничего, – это тот вопрос, который может быть решен только путем тщательного взвешивания последствий и при условии понимания самостоятельной ценности, которой обладают благоразумие и компромисс. Нюрнбергский международный военный трибунал не был подлинно космополитичным, но это не помешало ему выполнить много очень хорошей работы в интересах международного сообщества (наряду с некоторым количеством не столь хорошей работы). Это был суд победителей, который осуществлял правосудие победителей, проявившееся в том, что он отказался прислушаться к обладавшим силой уместности и убедительности аргументам tu quoque. Но было необходимо что-то сделать, чтобы выявить и должным образом заклеймить самые страшные деяния нацистской Германии, и Нюрнбергский трибунал это сделал. Более того, он ввел грандиозное новшество (что не вполне удалось его токийскому аналогу), заставив нести ответственность даже самых высокопоставленных лиц, отдававших противоправные приказы, а также и тех, ниже рангом, кто выполнял их.

Следует, однако, иметь в виду, что международные военные трибуналы смогли проделать такую замечательную и полезную работу только благодаря той экстраординарной исторической ситуации, в которой они находились. Германия и Япония потерпели такое сокрушительное и тотальное поражение, что были не в состоянии торговаться в отношении условий мира или возражать против того, что решат сделать с ними победители – которыми, кстати, было буквально все международное сообщество, назвавшееся к тому времени «Объединенными нациями». В том мире, каким он был в 1945 г., проигравшие войну оказались без друзей в моральном и политическом отношении. Такие обстоятельства были, пожалуй, уникальными в мировой истории. Более обычной и, как иследовало ожидать, характерной для заключения мира, как в будущем, так и по большей части в прошлом, является такая ситуация, когда требования отстаивания международного права и наказания его нарушителей должны будут увязываться с фактом существования правительства проигравшего войну государства и с необходимостью вести с ним переговоры. У такого правительства могут быть некоторые козыри, дающие ему возможность торговаться (например, наличие у него военнопленных). Кроме того, члены международного сообщества могут быть далеко не едины по поводу существа дела. Конечно, привлечение к суду некоторых преступников из числа мелкой сошки, что является наиболее вероятным сценарием, может служить утверждению основополагающих принципов и, возможно, принесет пользу в качестве предупреждения и примера для потенциальных нарушителей, но это очень далеко от того великого катарсиса и очищения, каковым, по замыслу сторонников идеи международного уголовного суда, должны были бы быть такого рода процессы. Путь вперед, возможно, лежит где-то посередине между двумя подходами – национальным (который реализуется на практике, но на непредвзятость которого нельзя твердо рассчитывать) и международным (на который можно было бы положиться, но который редко реализуется на практике). Идея регионального трибунала по военным преступлениям возникла во время дискуссий о бывшей Югославии, и едва ли можно себе представить для него более подходящий испытательный полигон.