И вот мы переходим ко второму замечанию по поводу правил. Те из них, что оказались значимыми для свободного общества, возникли не просто как следствие долгих методичных рассуждений о моральных принципах и практических последствиях, как можно было бы предположить из наших предшествующих наблюдений. Напротив, как отмечают Хайек, Барнетт, общее постепенное многовековое развитие права сыграло решающую роль в определении того, что будет, а что не будет работать в вопросах управления деятельностью человека. И в самом деле, принципы свободы формировались на протяжении очень долгого времени, и суды общей юрисдикции по бесчисленным делам разбирали конкурирующие претензии как на материальные, так и на процессуальные права. Конечно, сначала этот процесс включает в себя попытку определить, как применяются уже существующие законы к рассматриваемым спорам. Но в конечном счете сами законы, а не только конкретные дела, скорее всего, окажутся в центре внимания, например, следующих вопросов: что является морально правильным и неправильным в том или ином законе? Каковы будут последствия применения того или иного закона в этом или любом подобном случае? Каковы были последствия его применения в прошлом?

Лон Фуллер рассматривает определенные вопросы-факторы, которые определяют эффективность закона: действительно ли в нем содержится правило, которое можно понять и которому можно следовать? Был ли он опубликован для людей, деятельностью которых должен управлять, или вводится задним числом? Согласуется ли он с другими законами? Способен ли он обеспечить разумное применение?

В конечном итоге, является ли данный закон удачным, зависит от того, включает ли он в себя приемлемые моральные принципы или нарушает их; уважает ли он основные права регулируемой свободы; несет ли разумные социальные последствия его применение к проблемам, которые он призван решить. В определенный момент любой закон окажется (или должен оказаться) на острие таких вопросов, как осуществимость и совместимость его последствий; приводят ли эти последствия к полезным стимулам и ограничениям поведения; приемлемы ли административные издержки, связанные с принятием закона, а также допустимы ли его непреднамеренные последствия. Помимо других своих функций, развивающееся общее право служит некой естественной лабораторией. В ней изучаются моральные и практические последствия тех или иных законов и судебных решений; они анализируются и пересматриваются с позиции их воздействия на реальных людей, которые хотят разобраться со своими конфликтами. В работе этой лаборатории моральные принципы, практические последствия и эмпирически наблюдаемые результаты проб и ошибок в области общего права сочетаются друг с другом в процессе эволюции правовых принципов.

Третье замечание: даже если в психике человека прочно укоренились подавление и сдерживание примитивных инстинктов и даже если способности к самостоятельности и взаимопомощи были хорошо развиты благодаря адекватному воспитанию, все равно людям нужны определенные базовые правила (многие из которых имеют юридическую силу), чтобы жить свободно и в мире друг с другом. Эти базовые правила необходимы, чтобы компенсировать врожденные ограничения человеческой натуры. Как заметил Харт, помимо проблем, порождаемых нашими инстинктами, мы неизбежно ограничены в нашей заботе о других, в нашем понимании ситуаций, в доступных нам ресурсах и в силе нашей воли. Даже в своих лучших проявлениях мы в первую очередь руководствуемся собственными интересами; нам ничего не стоит проявить эгоизм. Какими бы зрелыми мы ни были, мы не в состоянии проявлять бесконечную терпимость и обладаем лишь ограниченной энергией. Самое главное, что все мы примерно равны в своей уязвимости перед хищничеством и пагубным безразличием других, и поэтому каждый из нас, а не только некоторые, нуждается в правовой защите. Учитывая эти реалии, необходима та или иная форма управления. Уже знакомая нам семерка основных правил необходима для защиты людей, их собственности и обязательств: ограничивать насилие, устанавливать и соблюдать право собственности, обеспечивать соблюдение контрактов, возмещать ущерб и предоставлять компенсацию за изъятие имущества или нанесенный собственности вред.