Остановимся немного подробнее на свидетелях. Адвокату часто приходится их не только консультировать, готовить к допросам, но и на эти допросы сопровождать.
Самое классическое давление на свидетеля – это угроза привлечь его за отказ от дачи показаний или за дачу ложных показаний (ст. 307, 308 УК). Перед допросом подписывается бумага – разъяснение об ответственности по ст. 307, 308 УК, и она же используется как основной козырь.
С точки зрения следствия, если свидетель никакой особой связи с событиями, в отношении которых ведётся расследование, не имеет, то и бояться ему нечего – смысла давить на него нет. Например, случайный очевидец драки, который не знаком с участниками, – он просто всё расскажет, и единственная опасность для него заключается в последующих вызовах в суд (ходить неохота, а могут упорно вызывать и даже принудительно доставить).
Но если свидетель опасается превращения в обвиняемого или не хочет как-то навредить обвиняемому, то говорить он будет осторожно, а значит, надо давить.
У свидетеля, как и у обвиняемого, есть право не свидетельствовать против себя и своих близких. Но с обвиняемым всё понятно – его уже обвиняют, значит, любой вопрос к нему можно считать направленным против него, он может при любом повороте допроса прятаться за ст. 51 Конституции.
Свидетелю сложнее. Как разграничить, когда вопрос направлен против него, а когда нет? Например, спрашивают его: «Как вёл себя Иванов во время встречи с Петровым?» Если свидетель на это отвечает: «Я беру 51-ю статью Конституции», – то это как-то странно – он же не Иванов и не Петров, это не его близкие, где тут ст. 51? Давайте разбираться.
Привлечь свидетеля не так-то просто – это знает и следователь, когда высказывает угрозы.
Прямой отказ довольно просто понять – молчит свидетель, значит, отказ. А если он юлит: «Не знаю, не помню»? Это самый простой совет адвокатов своим подзащитным при допросе – говори «не помню»; как тут поймать на лжи или отказе говорить, в голову свидетелю же не залезешь.
Приём: этой же незамысловатой уловкой всегда пользуется обвинение, когда адвокат начинает допрашивать свидетеля обвинения в суде. «Что-то с памятью моей стало, давно это было…» Услышав такое в суде от свидетеля, прокурор всегда просит огласить его показания, данные следователю – уж там-то следователь всё хорошо расписал, как надо. Показания зачитываются, свидетель подтверждает: «Да, всё так и было, тогда помнил, а сейчас запамятовал». Противоречия устранены. Поэтому в суде со стороны обвинения могут приглашаться люди с абсолютной амнезией, главное, чтобы на следствии их допросили правильно. И никто такого свидетеля по ст. 308 УК не привлечёт.
Защите на вооружение можно брать этот же приём.
Следующая сложность – чтобы понять, что свидетель отказался от значимых показаний или солгал, нужно, чтобы обстоятельства, про которые он не захотел говорить, прошли по другому делу. Наиболее простой способ привлечения свидетеля по ст. 307, 308 УК – это когда есть приговор по другому делу, где свидетель что-то говорил (или отказался говорить). Суд по тому делу оценил показания свидетеля критически, не принял их, а значит, свидетель соврал – вот тебе и ст. 307 УК.
Но и тут не так-то просто.
Есть Постановление Пленума ВС РФ от 28.06.2022 № 20[5], в котором указано, что «оценка показаний свидетеля с точки зрения достоверности, данная судом в решении по другому уголовному или иному делу, не может предрешать вопрос о виновности или невиновности свидетеля по ст. 307 УК».
Иначе говоря, одного только факта приговора по другому делу мало (а в момент допроса свидетеля и его ещё нет).
Следующий нюанс – ну спрятался свидетель за ст. 51 Конституции, а как обосновать, что он не вправе был этого делать? Следователю этот вопрос разъяснять не нужно – с точки зрения защиты пусть он лучше теряется в неведении и сомневается в своих вопросах.
Но для понимания возможностей защиты приведём разграничение – когда прятаться за 51-й можно, а когда нет.
• Можно, когда вопрос затрагивает родственника или иное близкое лицо (ст. 5 УПК).
Родственники с очевидным свидетельским иммунитетом (то есть все вопросы про них можно смело отметать) – это муж, жена, родители, дети, усыновители, усыновлённые, родные братья и сёстры, дедушка, бабушка, внуки.
Иные близкие лица (ст. 5 УПК) – лица, состоящие в свойстве (то есть родня жены или мужа), а также лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги свидетелю в силу сложившихся личных отношений. Как мы видим, иные близкие – это размытое понятие. Например, племянник – не близкий родственник, но, безусловно, может быть близким лицом фактически. Что ж, с целью защиты растягиваем понятие близкого лица на всех родственников вообще (троюродная бабушка и пр.). А можно растягивать и дальше.
Пример: иным близким лицом признана просто знакомая (вообще никакая не родственница). Просто в суде она сообщила, что этот человек ей близок и у них тёплые отношения (Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 08.12.2021 № 77–6331/2021).
• Вопрос затрагивает участие самого свидетеля в каких-то событиях, которые он считает опасными для себя. Тут лучше сразу пример:
Пример: допрашивают директора предприятия по делу о мошенничестве, и все вопросы, естественно, касаются деятельности предприятия. А он не посторонний какой-то прохожий, директор всё-таки, интересы предприятия затрагивают и его личные интересы, а значит, все вопросы тоже затрагивают лично его. Опять обвинить по ст. 308 УК не получилось (Постановление Президиума Рязанского областного суда от 26.11.2019 № 44У-41/2019).
Логику мы поняли. Любая косвенная причастность свидетеля к событиям – это обоснованное опасение того, что вопросы могут затрагивать лично свидетеля, а значит, можно прятаться за ст. 51 Конституции.
Не удержимся и приведём ещё один забавный случай неудачного привлечения по ст. 308 УК: свидетель драки отказался говорить. Причина отказа: «Я был пьян, ничего не помню, подумал, а вдруг я тоже как-то в драке поучаствовал, поэтому испугался говорить что-то» (Определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 08.12.2021 № 77–6331/2021).
Ещё один интересный способ давления на свидетеля, которого неуместно запугивать ст. 307, 308 УК.
Обычная ситуация: свидетель приходит на допрос к следователю. Волнуется немного, конечно, всё-таки не каждый день допрашивают, но в целом особой угрозы не чувствует – он же свидетель, ничего «такого» не делал и обвинять его вроде бы не в чем.
Однако у следователя есть приём, чтобы свидетеля взбодрить.
Приём: следователь заявляет, что телефон свидетеля содержит значимую для дела переписку, поэтому он его изымает, чтобы осмотреть и признать вещественным доказательством. Будьте добры выдать.
• П. 3 ч. 1 ст. 88 УПК – вещдоком может быть признано всё что угодно, если это что-то может служить средством для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.
• Ст. 183 УПК – выемка: если следователь считает, что в телефоне есть что-то «этакое», он выносит постановление о выемке и тут же её и производит.
• Ст. 82 УПК – вещдоки хранятся при деле до вступления приговора в силу. А пока суд да дело – могут пройти годы.
Обычно следователю это не нужно: свидетель, если он не ключевой, то что с него взять. Но иногда это может быть средством давления на обвиняемого (если свидетель ему близок). А можно так создавать тревожную атмосферу среди других свидетелей (телефоны изымают, оно нам надо, кого мы покрываем?). Можно так и просто «щёлкнуть по носу» зарвавшегося свидетеля, который надменно заявляет следователю «ничего вы мне не сделаете, у меня тётя прокурор».
Кстати, никаких понятых и судебного решения для такой выемки не требуется.
Подобный финт вызывает справедливые вопросы: позвольте, но чем обосновано мнение следователя о том, что в телефоне что-то есть? Откуда он точно знает? А ведь выемка проводится только тогда, когда точно известно, что именно изымается (ст. 183 УПК).
Это всё правильно, но теперь попробуем такие «выкрутасы» оспорить.
В порядке ст. 124 УПК (жалоба прокурору или начальнику следователя) мы, понятно, получим гарантированный «от ворот поворот».
Обжалование в порядке ст. 125 УПК (жалоба в суд) имеет перспектив капельку больше, но с высокой вероятностью мы получим ответ: «Следователь самостоятельно определяет ход расследования и сам знает, какие следственные действия ему проводить, а какие – нет (п. 3 ч. 1 ст. 81 УПК)».
Это так, но ведь следователь не вправе проводить свои следственные действия «по беспределу» – он должен доказать соблюдение им требований закона. Тут многое зависит от того, как построить жалобу, что просить и на что именно жаловаться. Иначе говоря, некоторые перспективы обжалования «через 125-ю» есть, но вот сам факт того, что свидетель на пустом месте вынужден будет бегать по судам, нанимать адвокатов да потом ещё требовать исполнения решения суда… В общем, задача создать неприятности для свидетеля выполняется в любом случае.
Следователь может поступить и так – изъять телефон, дождаться жалобы, а перед заседанием уведомить суд (и формально свидетеля), что принято решение вернуть телефон свидетелю, поскольку «проверили, в телефоне нет значимой информации». В жалобе будет стопроцентный отказ (устранено основание для жалобы), а то, что побегать пришлось, ну так что ж… будешь знать, как на допросе нос воротить.
Впрочем, и у защиты есть простой, пусть и неправовой, способ. Ну а что делать, любое нападение порождает соразмерные средства защиты.
Есть превентивное средство, которое пресекает возможности процессуального фокуса в самом его корне. Всё очевидно – свидетель берёт на допрос адвоката, ставит телефон на «авиарежим» (чтобы следователь не позвонил в целях проверки), отдаёт телефон адвокату на время допроса. Адвоката, сопровождающего свидетеля, обыскать нельзя, выемку у него произвести нельзя.
Самого свидетеля, кстати, обыскать можно, если нужно, поэтому просто прятание в кармане отключённого телефона может не помочь. Да, у личного обыска свои нюансы, он тоже требует судебного решения, если не производится при задержании или в ходе обычного обыска. Но это всё решаемо, хотя бы через ч. 5 ст. 165 УПК (предварительного судебного решения не нужно в случаях, не терпящих отлагательств).
Вариант без адвоката тоже очевиден – свидетель просто не берёт с собой телефон на допрос.