Пожалуй, самый классический приём. Правда, эффект от него по большей части психологический, чем правовой.
Приём: свидетель вызывается на допрос. Его допрашивают с учётом свидетельского статуса (нельзя отказаться от дачи показаний, не обязателен адвокат). Допрос заканчивается. Следователь тут же достаёт из ящика стола уже готовое постановление о привлечении в качестве обвиняемого и превращает бывшего уже свидетеля в действующего обвиняемого.
Ничего не мешает следователю так сделать, нет правовых препятствий. Какие-то доказательства у него есть, вот и посчитал он их достаточными для обвинения (ст. 171 УПК). Почему именно такая последовательность действий? А потому что «я тут следователь и сам определяю ход расследования» (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК).
Целей может быть несколько. Самая очевидная – психологическое давление. Это ведь очень неприятно: вот только что был ты свидетелем, и вроде как лично тебе ничего не угрожает, но вдруг такой «вот это поворот!». В подавленном состоянии и защищаться боевого настроя уже нет.
Другая цель – формирование нужных обвинению показаний. Свидетель ведь более беспечен, наговорить он может больше, тем более если спрашивать его по-умному (не напрямую о его роли, а о чём-то косвенном, о чём он пока не опасается говорить), пользоваться ст. 51 Конституции ему не так удобно, как обвиняемому (тот может просто «играть в молчанку» без объяснения причин). И вот свидетель наговорил что-то, показания зафиксированы. Превращаем его в обвиняемого, он тут же «берёт 51-ю», то есть отказывается говорить (естественная защитная реакция), но слова-то уже сказаны и на бумагу положены. И теперь опять простая психология: «А что же это вы замолчали, только что говорили, в суде ваши метания учтутся не лучшим образом».
Да, у свидетеля может быть адвокат. Но он препятствовать такому фокусу не может, хотя способен его предвидеть и не дать временному свидетелю наговорить лишнего. Однако участие адвоката, как ни странно, имеет и свои негативные нюансы.
Распространённое мнение – нельзя в доказывании использовать показания бывшего свидетеля, которые он успел наговорить до того, как стал обвиняемым, а можно использовать только показания, полученные в статусе уже обвиняемого.
Это не совсем так.
В чём нюанс: если на допросе у свидетеля (ставшего обвиняемым) не было адвоката, то такие показания действительно доказательством не являются. Работает простое правило, ч. 2 ст. 75 УПК – показания без адвоката, от которых обвиняемый отказался, считаются недопустимыми. То есть если наговорил будущий обвиняемый без адвоката «с три короба» – может смело от своих слов отказываться, неважно, в каком статусе эти показания им давались (главное, что адвоката не было). С этим мало кто спорит, и следователи это также прекрасно знают – потому на доказательственную силу таких показаний особо и не рассчитывают.
Другая ситуация, если адвокат на допросе у свидетеля был (естественно, адвокат «по соглашению», адвокат «по назначению» свидетелю не положен). В этом случае работает та же самая логика, но с другой стороны – адвокат присутствовал, свидетелю разъяснили, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу, в том числе и в случае отказа от таких показаний в последующем, право не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции) ему разъяснялось, так что чего уж теперь…
Пример: сначала был свидетелем, потом стал обвиняемым. Но именно указанная выше логика принимается судом – всё хорошо, права и последствия разъяснялись, адвокат был, ничего страшного в такой ситуации нет, право на защиту не нарушено (Апелляционное определение Третьего апелляционного суда общей юрисдикции от 28.07.2023 по делу № 55–382/2023 (УИД 91OS0000–01–2022–000029–89)).
Но, с другой стороны, есть ведь ст. 276 УПК, которая предполагает, что если подсудимый в суде «пошёл в отказ», то можно его предыдущие показания огласить – но только те, которые даны им в качестве подозреваемого/обвиняемого.
То есть получается такой процессуальный тупик – вроде ничего страшного в том, что обвиняемый был ранее допрошен в качестве свидетеля, нет, но только как эти показания в дело «вшить»? Огласить-то их в каком порядке? Не понятно. А раз не понятно, то защите стоит эту неопределённость использовать и выбивать из дела такое доказательство (показания обвиняемого, данные в качестве свидетеля).
Пример: показания бывшего свидетеля огласили, не особо утруждаясь такими тонкостями (видимо, защита не возражала). Но в кассации обратили внимание на указанный выше процессуальный нюанс (ст. 276 УПК) – оглашать показания свидетеля, поменявшего в последующем процессуальный статус на обвиняемого, нельзя. Это не просто процессуальное нарушение (факт оглашения), но ещё и недопустимое доказательство (Кассационное определение Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции от 10.10.2023 по делу № 77–3478/2023 (УИД 61RS0041–01–2021–001673–95)).
У читателя возникнет естественный вопрос: «А можно не умничать и чётко ответить – правомерно или нет использовать показания бывшего свидетеля?»
Ну так это наша судебная практика; как видите, по одной ситуации могут быть разные решения. Наша же задача – видеть правильные подходы к нарушению. Так, если мы просто заявляем, что такие свидетельские показания использовать нельзя, потому что это чудовищное нарушение, то есть без конкретики, – получим такой же простой ответ: «Почему нельзя-то? Можно». А если мы приводим в обоснование вышеобозначенную процессуальную логику, именно такой конкретный довод, то этот довод достигает цели.
Только предвидением такого приёма и пониманием, что все показания, даже о каких-то косвенных обстоятельствах, будут использованы против «пока ещё не обвиняемого». Для того адвокат и присутствует, чтобы понимать, куда своими вопросами клонит следователь. Права у адвоката свидетеля в ходе самого процесса допроса аналогичны правам адвоката обвиняемого (может давать краткие консультации, вносить замечания в протокол и прочее – ч. 5 ст. 189 УПК). Разве что копию протокола допроса свидетеля адвокату не дадут.
Плюс ст. 51 Конституции всё же работает – многие вопросы можно посчитать «направленными против себя». Опять-таки, обычная палочка-выручалочка свидетеля, не желающего давать ответы, с которой сложно что-то сделать: «Я не помню, я не знаю, давно это было».
Потому опасность для защиты такого приёма – лишь в неожиданности, неподготовленности к нему. А если быть готовым, то реальной опасности и нет.
Итак, проворачивает следователь такой фокус, достаёт постановление. Что ж, значит, уже сразу хотели предъявить обвинение, просто сделали это так, через спектакль. Ладно, но как вы будете использовать эти показания? Только на психику давить.