Может ли адвокат без разрешения следователя или вообще втайне от него вести свою аудиозапись допроса?
Строго по УПК нет, он так делать не может.
Следователь сам решает, вести ли аудио-/видеозапись допроса или нет (ч. 4 ст. 189 УПК). Его можно попросить вести запись, но соглашаться он не обязан – не хочу и не буду. А если всё-таки решит, то это будет его запись, он сам её делает и в деле сохраняет. Только такая запись будет иметь доказательственное значение, только на неё можно ссылаться.
• Следователь не хочет вести запись что ж – его право. А что, если поставить его перед фактом «я сам веду аудиозапись, отразите это в протоколе допроса»? А ничего – следователь вправе отказать без объяснения причин (не хочу и не разрешаю).
• Ладно, не делаешь запись, я сам буду записывать – и без всякого разрешения демонстративно включаем диктофон/смартфон.
• Следователь делает свой выпад – «я отказываю в ходатайстве защиты о ведении аудио-/видеозаписи (ч. 4 ст. 1 84 УПК) и запрещаю это делать, поскольку это мешает проведению допроса, а я сам определяю, что мне мешает, а что – нет (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК)».
Казалось бы, это процессуальное туше, защита не может парировать такой укол, контрнормы нет – и остается лишь принять ситуацию.
И да и нет.
Конституционный Суд разъяснил, что применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, в силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК, а значит, официально адвокат не может сам допрос фиксировать[6].
Это значит, что если уж адвокат сделал запись втайне или вопреки следователю, то никак сослаться на неё он не может. То есть нельзя этой записью размахивать в суде с доводами «посмотрите, какой инквизитор вёл дело».
Но есть и другая сторона – да, официально запись сделать не дали, но можно ли адвокату запретить включать диктофон/смартфон?
Включаем ту же самую логику: разве в УПК написано, что следователь может запретить? Вот, например, применительно к обыску прямо написано, что следователь может запретить покидать место обыска, но про допрос же ничего нет. А раз нет – значит, запретить нельзя («я адвокат – ты следователь, ты что, мне начальник, чтобы что-то запрещать, если этого нет в УПК?»).
Пример: следователь через Минюст пожаловался на адвоката в палату – «я запретил адвокату использовать диктофон, а этот негодяй всё равно вёл запись». Совет палаты указал, что с точки зрения закона, может, официально такую запись использовать и нельзя. Но кто мешает адвокату вести, например, запись карандашом в блокнотике, делать пометки – он же адвокат, это его работа. Аудиозапись адвоката – это те же самые пометки в блокнотике, просто в таком формате, и жаловаться тут не на что[7].
• Официально, по УПК, если следователь отказался сам вести запись и не делает отметку в протоколе о записи адвоката, то ничего с этим поделать нельзя, его право. Принимаем как факт – аудио-/видеозаписи в деле нет и не будет.
• Запретить адвокату вести свою запись он не может (нет такого права). Это всё равно что запретить адвокату работать и приказать ему «сиди тут как мебель».
• Запись, сделанная адвокатом самовольно, официальной силы не имеет, это так, «для себя», восстановить ход допроса, потом обдумать. Можно хранить в адвокатском досье.
• Уведомлять следователя о ведении аудиозаписи, которую адвокат делает для своих рабочих целей, не обязательно («у тебя своя работа, у меня – своя»).