Переходим к тактическим проблемам и выбору защитного пути.

Начнем мы с довольно неприятного расклада, когда, принимая дело в работу, мы уже понимаем, что нашему подзащитному в любом случае влепят обвинительный приговор. Вопрос только в том, каков он будет в деталях.

К сожалению, эта ситуация наиболее распространенная; ведь часто ли адвокат, не лукавя перед самим собой, может четко сказать: «Это дело точно вытащу на “оправдос” или на прекращение дела»? Исходим из того, что адвокат, коли он имеет статус, уже не юноша бледный со взором горящим и реально осознает нашу судебно-правовую действительность. Чаще всего и мы понимаем, и наш подзащитный, что перспективы печальны, но адвокатская защита – это не только вытаскивание невинных из темницы, но и максимальное смягчение участи подзащитного.

Пусть вас не смущает такой пессимистический уклон с начала книги – мы затронем и защитные тактики, исходящие из активной борьбы с обвинением. Но сейчас мы идем от простого к сложному, от наиболее распространенных ситуаций в работе к частным, более сложным.

Итак, первая ситуация: обвиняемый признает вину, но адвокат видит, что по делу не все так печально, в нем есть хорошие, перспективные нарушения, есть зацепки.

И тут такая развилка: работать по делу есть с чем, но и подзащитный все признает, и следствие требует однозначно «поднять лапки» по всем пунктам обвинения и молить о пощаде, иначе грозят влепить на всю катушку. А это значит признать даже слабые места обвинения, даже те, которые при малейшем сопротивлении просто отвалились бы.

Для адвоката здесь вызов: с одной стороны – интересы клиента, а вдруг не обманут и полная капитуляция ему действительно будет полезнее, а с другой стороны – нарушения очевидны, явно часть обвинения развалится, если по ним работать. Как поступить, как не навредить?

Пусть решает сам подзащитный, это его судьба. Хочет выбросить белый флаг – так пусть. Но пусть и знает, что его могут «кинуть» – сделка ведь никак не гарантирована и вариантов обмана хватает, а верить следователю на слово – это наивно. Практики знают про такую игру в наперстки: следователь сначала обещает, даже бумаги какие-то показывает, а потом смотрит глазами нашкодившего кота и оправдывается: «ну вот не получилось, прокурор не подписал, судья так решил». И все, претензии предъявлять не к кому.

При таком варианте действий совесть адвоката чиста: главное, раскрыть все карты подзащитному, показать ему все слабые места (вот здесь можем ударить, вот здесь шансы велики, а вот здесь невелики). Скажешь биться – буду биться, но решение за тобой. И это единственно правильный с точки зрения «дисциплинарки» вариант: адвокат не может из профессионального азарта играть судьбой клиента – сидеть ведь не адвокату.

Случай самооговора мы сейчас не берем, а это единственное исключение, при котором можно перечить подзащитному и противоречить его позиции. Довольно редкая ситуация, сейчас о более реальных случаях.

Такого варианта всегда требует обвинение, но с ним все понятно. О нем иногда говорят и адвокаты, иногда путая механизмы.

На самом деле необходимости безоговорочно признавать вину чисто процессуально почти никогда нет, кроме дел, рассматриваемых:

• в особом порядке (признание вины по преступлениям небольшой и средней тяжести) – гл. 40 УПК;

• при досудебном соглашении – гл. 40.1 УПК.

Эти случаи предполагают, что с предъявленным обвинением нужно соглашаться полностью. Но имеют они и свои нюансы, которые делают такие порядки бесполезными, ничего не дающими, а даже наоборот – вредными (например, могут реально вообще никак не смягчать наказание).

Если по этим порядкам начать отрицать вину хотя бы частично, то они просто сворачиваются и дело начинает рассматриваться в общем порядке (от чего, повторимся, вреда для финального размера наказания может совсем и не быть).

Прекращение дела в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК) – еще один случай, когда без покаяния никак. Для прекращения дела по ст. 75 УК нужна явка с повинной, а это признание и есть. А вот для прекращения дела в связи с судебным штрафом (ст. 76.2 УК) и примирением сторон (ст. 76 УК) полного признания не нужно, нет категоричного требования.

Все остальные случаи – это просто страшилки уровня «судья обозлится». Но с такой позицией вообще не нужны никакие адвокаты и защитные тактики – просто всегда со всем соглашайся и все (что просто глупо).

Обозлятся, скорее, следователь, его начальник и прокурор. А судья – это совсем не обязательно какой-то самодур, впадающий в ярость от любых возражений. Реального судью можно разозлить не грамотной защитой, а скорее глупостью – слишком абсурдной защитной позицией воинствующего дурака, созданием неоправданных процессуальных проблем.

А если защищаться грамотно, то вы, наоборот, ему подсказываете – вот тут давай обвинение сбавим, иначе в апелляции/кассации приговор затрещит. Ведь часто так бывает, что следствие с прокуратурой прикатывают в суд такой ком обвинений, такую нелепую массу, что она просто обязательно развалится хотя бы частично в следующих инстанциях. А этот ком судье все равно нужно разбирать самому, даже если адвокат с обвиняемым как китайские болванчики на все согласительно кивают. Вот такая защита разозлит судью больше, чем грамотные возражения, потому что она его потенциально подставляет.

Внимание! Научное, но полезное пояснение: запоминаем принцип – в идеале суд должен сам видеть очевидные нарушения, без подсказок. Если нарушения в приговор просочились, то это виноват суд, постановивший приговор, а не плохие адвокат-прокурор. У нас континентальная система права, такая в ней роль суда – суд не должен словно рефери пассивно наблюдать, как стороны гасят друг друга (лишь бы порядок соблюдали), как в англо-американской системе. Суд сам активно должен вмешиваться в нарушения, устранять их.

Это вполне рабочая защитная логика (конечно, не в такой наивной формулировке).

Итак, обвиняемый признает вину, но все же сопротивляется, это как?

1. Подзащитный признает фактические обстоятельства, но не признает квалификацию.

Пример: деньги я взял, но я думал, что не ворую, а забираю свой долг. То есть факт я признаю (событие было, не отрицаю, показаний не меняю). Но вот только толковать это событие можно по-разному – не как кражу (ст. 158 УК), а как самоуправство (ст. 330 УК).

Так отпрыгнуть возможно, когда обвиняемый успел дать признание без подробностей («да, признаю, а в деталях беру ст. 51 Конституции»). Часто на первом факте признания следователи успокаиваются – все, раскололся под протокол, подробности не обязательны, теперь слово не воробей, не поймаешь. Но поймать вполне можно – через уточнение показаний («я не отказываюсь, не переобуваюсь, просто уточняю»).

Таким образом, в деле остается признание вины как смягчающее и как общая стратегия, но вот оно уже не такой камень на шее – признаю, был грех, но не такой тяжкий.

Главное в этом приеме иметь реальные основания для сомнений в квалификации, а не просто фантазию или умничания адвоката (например, потерпевший признает, что брал в долг, но не помнит деталей). Если оснований никаких нет, то происходит классическая ситуация – отказ от признания в чистом виде со своими последствиями. Это возможно и иногда так стоит делать, но воспринимается всегда одинаково («все с тобой понятно, адвокат научил»).

Эту же логику можно развивать и дальше – признаем фактические обстоятельства, но полностью отрицаем любую виновность. Например, события произошли в условиях очевидности – куча свидетелей, глупо отрицать все полностью, бесперспективно. Классическая тактика защиты при необходимой обороне – да, события были, я действительно застрелил этого товарища, не отрицаю, все всё видели. Но это было не убийство, а самооборона.

Такой подход можно избрать и в ситуации, когда нам просто необходимо забрать обратно признательные показания. В этом случае объясняем изменение позиции так: «Я вовсе не отказываюсь от своих слов. Да, я признаю фактические обстоятельства, но вот только квалификацию этих обстоятельств я не признаю, это не преступление». Не всегда это реально, но в некоторых случаях помогает сгладить углы от резкого поворота в защите.

2. Подзащитный признает факт и квалификацию, но не всю.

Пример: обвиняют по ст. 228 УК в приобретении, перевозке, хранении наркотиков. Статья одна, а квалифицирующих признаков три – и каждый из них обвинение утяжеляет, срок довешивает. Классическая ошибка квалификации: задержали обвиняемого с весом на кармане, но нет ни ОРМ, ни переписки из телефона, а есть лишь факт задержания. А это значит, что факт хранения очевиден (вот он, вес в кармане), а приобретение и перевозка ничем не подтверждаются. Обвиняемый может сказать: «Да, все признаю, но где взял, где и как вез точно не помню, не могу пояснить». Потом приходит адвокат в суд и говорит: «Признание остается, квалификацию по ст. 228 УК не отрицаем, но вот эти кирпичики (приобретение, перевозка) ничем не подтверждены, их нужно из объема обвинения исключать».

Такую ошибку должен видеть сам судья. Она объективно существует и не притянута за уши. Если адвокат не подскажет и судья не увидит, то в апелляции могут на нее обратить внимание и изменить приговор, а это судебная ошибка. Вот тебе и минус в статистику.

Злит ли судью такая подсказка адвоката?

Пожалуй, самый распространенный случай логической развилки в защите: можно ли одновременно отрицать вину и при этом просить о смягчении наказания? Это ведь вроде нелогично – если я невиновен, то и должен требовать только оправдания. Если я при этом прошу о мягком наказании, получается, что признаю тем самым вину (какое еще наказание, если я в принципе невиновен). Ведь нельзя же быть «немного беременной» – тут либо то, либо другое?

Вопрос этот возникает как из бытовой логики, так и из гражданско-правовой. В гражданских делах все довольно логично и свою позицию можно отстаивать по бумагам, по документам. В уголовно-правовой логике очень много странных перекосов, вызывающих у обычного человека недоумение. Один из таких моментов как раз вот этот – да, для защиты можно и даже нужно быть «немного беременной».

В защите вполне совместимы два одновременных довода – об оправдании и о смягчении наказания, противоречия здесь нет. Настаивая на полной невиновности, адвокат всегда понимает, что в реалиях судебной системы оправдание крайне маловероятно. Поэтому нужно использовать все варианты облегчения участи обвиняемого – можно просить суд об альтернативах (если уж все-таки признаете невиновного человека виновным, так хоть дайте ему наказания полегче). В этом основная задача адвоката – не только толкать речи, а максимально использовать все реальные защитные механизмы для помощи подзащитному.

Суд обязан при назначении наказания учитывать все смягчающие обстоятельства (ч. 3 ст. 60 УК) независимо от признания вины – и если уж они в деле есть, то неважно, что там по поводу этого думает обвиняемый. Например, наличие малолетних детей – суд обязан их учесть, даже если обвиняемый против и настаивает на том, чтобы его непременно расстреляли.

Пример: защита настаивает на невиновности, но при этом же просит учесть, что в действиях осужденного есть признаки активного способствования, которые возможны независимо от признания вины, как ни странно. Главный признак активного способствования – выдача следствию той информации, которой оно не обладало, что не требует обязательного признания.

Вспомним про потенциальную опасность для защитника – недопустимость противоречия позиций с подзащитным. Поэтому строить довод о смягчении можно по такой схеме: «настаиваю на невиновности обвиняемого и прошу его оправдать, но при этом обращаю внимание суда на наличие в деле объективных признаков смягчающего обстоятельства».