Эти квалифицирующие признаки существенно влияют на уровень общественной опасности преступления.
Например, одно только наличие любого из них принципиально меняет тяжесть ст. 126 УК (похищение человека), превращая относительно мягкую часть первую этой статьи в «посадочную» часть вторую.
Признак «применение оружия» всегда идет в составах совместно с признаком «использование предметов в качестве оружия», но признаки эти разные. Оба признака нужно разграничивать, иногда это может повлиять на размер наказания.
Это более опасный признак, и само по себе упоминается как отдельное отягчающее обстоятельство (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Речь идет о применении именно оружия (а также боеприпасов, взрывных веществ и устройств), а вот использование предметов – это не отягчающее (просто квалифицирующий признак).
Под применением оружия понимается использование того, что официально признано оружием в соответствии с ФЗ «Об оружии»[97] и относительно чего есть заключение эксперта о том, что это именно оружие и что оно годно к применению.
В уголовном деле для вменения этого признака обязательно должно быть соответствующее заключение экспертизы.
В разъяснениях Пленума[98] относительно всех уголовных дел об этом указано не совсем категорично, но на практике без экспертизы в уголовном деле остается слабое звено (которое может быть основанием для изменения приговора). А в разъяснениях Пленума по разбою[99] уже дано категоричное указание, но только для ч. 2 ст. 162 УК.
Именно эксперт в итоге и определяет, является ли конкретный предмет оружием или нет (например, не всякий нож, пусть даже и устрашающего вида, является холодным оружием; не всякий «огнестрел» способен к выстрелу).
Если оружие негодное (например, неспособное к выстрелу или игрушечное) или незаряженное при совершении преступления (и патронов нет и не было), то признак «применение оружия» отсутствует. Как раз в ссылке на разъяснения по разбою этот случай раскрывается подробно.
Использование предметов в качестве оружия встречается в одиннадцати составах. Это значительно более широко толкуемый признак. Предметом может быть вообще все что угодно, главное, чтобы этот предмет мог причинить физический вред. Поэтому бессмысленно изучать практику в надежде найти судебное решение, согласно которому табуретка или сковорода не может быть вменена в качестве «предмета».
Простой проверочный вопрос: может ли предмет как-то напрямую своим внешним физическим воздействием причинить вред здоровью? Может? Тогда признак есть.
Кстати, животные тоже признаются «предметами», это позиция Верховного Суда, которую он неоднократно высказывал[100].
Если оружие признано экспертом «не-оружием» либо негодным оружием, то признак «применение оружия» из дела слетает.
Но радоваться рано, ведь мы помним, во многих составах он идет рядом с признаком «использование предметов в качестве оружия». Если слетает оружие, но в том же пункте статьи указан предмет в качестве оружия, то в таком случае один признак может поменяться на равнозначный другой.
Например, ч. 2 ст. 111 УК, тяжкий вред здоровью причинен с применением ножа, который признан экспертом «не-оружием» (кухонный нож). Итак, оружием такой нож признать нельзя, но вот предметом, используемым в качестве оружия вполне можно. Опасность преступления никуда не девается, квалификация не меняется – как была ч. 2 ст. 111 УК с оружием, так осталась она и с предметом.
Такая ошибка квалификации мало что дает, кроме тех случаев, когда в составе преступления есть только применение оружия. Например, в ч. 3 ст. 286 УК (превышение должностных полномочий) – есть только «применение оружия» и нет альтернативных, широко понимаемых предметов; значит такая ошибка значима, поскольку вылетает ключевой элемент состава.
Во всех остальных случаях такая ошибка квалификации в большинстве случаев влечет только изменение в тексте приговора.
Тем не менее искать такую ошибку все равно есть смысл. Так, принципиальна ошибка квалификации в случаях, когда в реальности в ходе преступления вреда не причинено никакого (были только угрозы), а сам предмет не был обнаружен.
Пример: во время разбоя с применением оружия (ч. 3 ст. 162 УК) обвиняемый только угрожал неким пистолетом (не стрелял, не бил рукояткой). А потом после задержания обвиняемого пистолет не нашли. Это значит, что экспертизу по нему сделать невозможно – нельзя установить, являлся ли этот условный пистолет оружием, пригоден ли он к стрельбе. Может, это был игрушечный пистолет, а может, и нет, но это предположение, а на предположении нельзя строить обвинение. Да, все видели – в руках был предмет, похожий на пистолет, но экспертизы-то нет. В данном деле признак применения оружия слетел, при этом альтернативный признак «использование предмета в качестве оружия» не появился[101].
Почему в данном примере не произошла замена признака оружия на предмет, ведь ч. 2 ст. 162 УК предусматривает и то и другое? Потому что обвиняемый условным пистолетом не причинил никакого вреда. Вот если бы он ударил потерпевшего рукояткой хотя бы игрушечного пистолета, то признак использования предмета тут же появился бы. Акцент здесь именно в этом моменте – был причинен вред или нет: если вред причинен, то как минимум есть признак применения предметов в качестве оружия, потому что очевидно, что этим самым предметом реально причинить физический вред (ну раз он уже причинен).
И, кстати, здесь мы опять видим использование презумпции невиновности напрямую.
Существует такой миф, взятый из фильмов: если не найдено орудие преступления, значит, нет и преступления. Это неправильная логика.
Если предмет, которым причинен вред, не обнаружен, – это не проблема. Главный нюанс в таком случае будет в заключении эксперта, который отразил, как и чем примерно причинен вред. В заключении эксперта должны отражаться хоть какие-то индивидуализирующие признаки предмета, которым причинен вред.
Если по делу не обнаружен этот самый предмет, свидетели/потерпевший его не видели, и если к тому же эксперт очень общими словами описывает предмет, которым причинен вред, – то признак использования предмета слетает.
Пример: разбой с использованием предмета в качестве оружия. Обвиняемые ударили потерпевшего чем-то в ходе нападения. Согласно заключению эксперта, закрытая черепно-мозговая травма у потерпевшего образовалась от ударных воздействий твердого тупого предмета, индивидуальные свойства которого в описании повреждений не отобразились. При этом потерпевший предмета не видел (били сзади), свидетели не видели, обвиняемые наличие предмета отрицали. Как написал суд в приговоре: «Из показаний эксперта следует, что обнаруженные повреждения у потерпевшего не имели каких-либо характерных особенностей, которые позволили бы установить индивидуальные свойства травмирующих предметов». Квалифицирующий признак из дела ушел[102].
Из данного примера видно, что признаки оружия должны быть расписаны в заключении эксперта настолько подробно, чтобы из них было понятно – это не руками/ногами били, не о стену ударили, это именно какой-то предмет использовали для ударов.
Уточним нюанс: по делу не должно быть других доказательств наличия предмета. Если кто-то в руках у нападавшего что-то видел, то все, предмет есть.
Кстати, такая логика сбивания признака (по причине неконкретного описания травмирующих признаков предмета) может сработать и с газовым баллончиком.
Пример: разбой с применением предметов, используемых в качестве оружия. Предметом был газовый баллончик, которым брызнули в лицо потерпевшему, но потом баллончик не нашли. Казалось бы, вред причинен, потерпевший предмет видел, но… Как написал суд: «Для признания использования баллона с химическим веществом в качестве оружия при разбойном нападении необходимо установить, представляло ли опасность для жизни или здоровья химическое вещество, находившееся в баллоне. Однако из материалов уголовного дела видно, что баллон с химическим веществом не обнаружен и не изъят, его содержимое не исследовалось, экспертного заключения, подтверждающего, что находившийся в баллоне газ представлял опасность для жизни и здоровья потерпевшего, не имеется. Согласно заключению эксперта, у потерпевшего установлен химический ожог глаз. Между тем вопрос о свойствах и характере действия химического вещества, находившегося в баллоне, о его опасности для жизни или здоровья человека не выяснялся». Признак использования предмета слетел[103].
Следующий нюанс, позволяющий иногда сбить квалифицирующий признак использования предмета, – вред должен быть причинен напрямую этим предметом.
Что значит напрямую: вот есть, например, штакетина от забора, вот ей нанесен удар, причинивший вред.
Что значит «не напрямую»: когда вред причинен не самим предметом, а какими-то сопутствующими последствиями.
Например, горючая жидкость, которой облили потерпевшего, и подожгли. Это не «предмет», потому что вред причинен огнем (термическое воздействие), а не самой жидкостью. То же самое спички и газета. Или еще один реальный случай: обвиняемый сбил потерпевшего на велосипеде, соскочил и начал бить потерпевшего об асфальт, чем и причинил вред. Предмета здесь также нет, потому как велосипедом непосредственно вред не причинен, а асфальт, как и любая другая земная твердь, – это не предмет. Вот если бы обвиняемый схватил «велик» и начал им бить, вот тогда да.
Согласно упоминаемым в п. 23 Пленума № 29[104] положениям под применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, следует понимать не только физическое воздействие на потерпевшего, но и психическое воздействие на него в виде угрозы применения насилия, опасного для жизни или здоровья.
В приговорах часто путают формулировки демонстрация и применение, а это не одно и то же.
Если в ходе преступления просто демонстрируется оружие/предмет, то это еще не применение. Нужно именно угрожать. Если потерпевший просто говорит, что нападавший держал в руках нож без уточнения действий с этим ножом, то этого мало.
Должны быть какие-то доказательства – не просто демонстрации оружия и предметов, а доказательства намерений именно применить их.
Пример: нападавший держал в руках нож, но не бил им, не угрожал. Потерпевший описывает, что просто видел нож и опасался его. Формулировка приговора: «Сведений о том, что осужденный во время нападения намеревался нанести удары потерпевшему данным ножом и причинить вред его здоровью, не имеется – это лишь предположение»[105]. Опять презумпция невиновности.
Ошибка, характерная для всех остальных отягчающих обстоятельств.
В данном случае ошибка такая: когда оружие выступает как квалифицирующий признак + суд еще и учитывает оружие как отягчающее обстоятельство (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Это прямое нарушение нормы ч. 2 ст. 63 УК.
Пример: лицо осуждено за совершение разбоя с использованием оружия, и суд одновременно признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение им этого же преступления с использованием оружия (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Верховный Суд исключил это отягчающее и смягчил наказание[106].
Для лучшего понимания приведем и другую (обратную) иллюстрацию. По ней мы видим, что ошибка (двойной учет как квалифицирующий признак + как отягчающее) может быть только по статьям, где оружие предусмотрено в качестве квалифицирующего признака. Если же этого признака в статье нет (например, убийство), то и ошибки быть не может.
Пример (цитата): «Суд первой инстанции, установив, что убийство потерпевшего совершено с применением огнестрельного оружия, обоснованно признал данное обстоятельство отягчающим наказание осужденного. Статьей 105 УК РФ совершение убийства с использованием оружия не предусмотрено в качестве признака состава преступления и квалифицирующего признака убийства»[107].
И еще одна ошибка: совершение преступления с применением оружия будет отягчающим только по умышленным преступлениям. За неумышленные его вменять нельзя.
Пример (цитата): «Согласно приговору, лицо признано виновным по ч. 1 ст. 109 УК (причинение смерти по неосторожности). Однако, назначая осужденному наказание, суд без достаточных к тому оснований признал обстоятельством, отягчающим наказание, совершение им преступления с использованием оружия (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Вместе с тем данное отягчающее обстоятельство предполагает прямой умысел виновного, в связи с чем оно не могло учитываться при назначении наказания».[108]
Итак, когда квалифицирующие признаки могут слететь:
• если оружие или предмет не найдены, доказательств применения нет (нет свидетелей и пр.), при этом эксперт либо ничего не может сказать об индивидуализирующих признаках предмета, либо использует очень общие формулировки;
• если заключение эксперта позволяет предположить, что вред мог быть причинен не каким-то предметом, а руками/ногами, ударами о стену/землю, предметами одежды (при этом предметы одежды сами по себе как предмет не вменялись, например, не душили шарфом);
• вред причинен не напрямую использованием предмета, а опосредованно;
• когда применение оружия/предмета не конкретизировано – просто нахождение оружия/предмета в руках это не применение и не угроза;
• если осужденных (или эпизодов) несколько, то в мотивировочной части приговора нужно проверить, не ошибся ли суд, запутавшись в лицах и предметах.
Федеральный закон от 13.12.1996 № 150-ФЗ «Об оружии».
Пункт 7 Постановления Пленума ВС РФ от 12.03.2002 № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств».
Пункт 23 Постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое».
Например, пункт 23 Постановления Пленума ВС РФ от 15.11.2007 № 45 «О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений».
Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 30.07.2020 № 77–1100/2020.
Пункт 52 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2018), утв. Президиумом ВС РФ 14.11.2018 (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 03.05.2018 № 30–АПУ18–2).
Пункт 32 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2018), утв. Президиумом ВС РФ 28.03.2018 (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28.03.2017 № 43–АПУ17–3).
Определение Первого кассационного суда от 25.11.2021 № 77–4807/2021.
Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 07.12.2020 № 77–2125/2020.
Кассационное определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 05.03.2020 по делу № 77–105/2020.
Постановление Пленума ВС РФ от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое».
Апелляционное определение Московского городского суда от 02.07.2020 по делу № 10–9688/2020.