Анатолия Валентиновича Наумова с полным основанием можно считать выдающимся теоретиком российского уголовного права и ученым с мировым именем, яркий исследовательский и литературный талант которого расширил горизонты науки уголовного права, сделал ее богаче по содержанию и жанровой стилистике. Диапазон его научных интересов настолько широк, что на страницах одной небольшой публикации невозможно даже кратко описать все направления и все аспекты его многогранной творческой деятельности, материализованным результатом которой стало более 500 книг и статей. Решив себя ограничить, избрал совсем небольшой (в масштабах всего написанного автором) вопрос, к рассмотрению которого А.В. Наумов обращается практически всю свою жизнь в науке, – о судебном прецеденте как источнике отечественного уголовного права.

Еще в ранних трудах по теории и практике применения уголовно-правовых норм А.В. Наумов, обращаясь к проблематике толкования, «вкраплял» в нее праворазъяснительную практику Верховного Суда СССР (хотя и не называя ее пока прецедентной)[18]. А в 1994 г. в журнале «Российская юстиция» появилась его статья с очень смелым для того времени заголовком «Судебный прецедент как источник уголовного права», содержащая столь же смелые (по современной терминологии – прорывные) идеи, в корне меняющие представления о существующем «устройстве» системы отраслевых источников и месте в ней судебного прецедента в форме разъяснений Пленума Верховного Суда и опубликованных решений Верховного Суда по конкретным уголовным делам. Вот эти основные идеи:

– «Фактическое (хотя… и замаскированное) существование прецедента в… судебной практике отрицать просто нелепо, так как на его основе… и без официального изменения “буквы” уголовного закона подчас резко менялась и меняется судебная практика»;

– «…“буква” уголовного закона… наполняется реальным содержанием только через судебные решения по конкретным делам, и содержание уголовно-правовой нормы состоит из набора известных судебных прецедентов по этим делам… Без судебного прецедента любая уголовно-правовая норма мертва и достаточно абстрактна»;

– «признание за судебным прецедентом роли источника уголовного права не противоречит принципу “нет преступления без указания о том в законе”. Судебный прецедент как прецедент толкования уголовного закона вторичен и произволен по отношению к закону. Он подчинен ему, конкретизирует “букву” закона, наполняет его реальным содержанием и в конечном итоге является необходимым условием реализации воли законодателя»;

– «для признания судебных решений судебным прецедентом необходимо, чтобы на основе этих решений нижестоящие суды были способны выносить свои решения (обвинительные или оправдательные приговоры)…»;

– «давно уже пора предоставить судам право официально ссылаться в своих решениях… на решения Верховного Суда… по конкретным делам именно как на прецедент толкования применяемой ими уголовно-правовой нормы. Разумеется, наряду и после ссылки на саму правовую норму…»[19]

Аналогичные в содержательном плане выводы изложены в более поздних трудах А.В. Наумова, где он доказывал необходимость признания за судебным прецедентом роли источника уголовного права[20]. Хотя и в тот период, и до настоящего времени далеко не все ученые разделяли и разделяют «новаторские» идеи А.В. Наумова.

Так, в Курсе уголовного права, написанном авторским коллективом кафедры уголовного права и криминологии МГУ, Ю.М. Ткачевский (автор параграфа о толковании уголовного закона) указал на ошибочность выводов А.В. Наумова как противоречащих ст. 120 Конституции РФ и со ссылкой на основание уголовной ответственности, как оно определено в ст. 8 УК РФ, категорично резюмировал: «Ссылки на судебные решения, которые в дальнейшем необходимо использовать при решении иных конкретных дел, законом не предусмотрены». Кроме того, Ю.М. Ткачевским с учетом этимологии термина «прецедент» была мягко покритикована позиция А.В. Наумова в части называния прецедентом разъяснений Пленума Верховного Суда[21]. Здесь же вместе с А.В. Наумовым и за то же был покритикован В.В. Демидов – Секретарь Пленума Верховного Суда РФ, который данные Пленумом разъяснения расценивал «как своего рода судебный прецедент», в обоснование чего приводил следующие доводы: «…в постановлении Пленума по применению законодательства сконцентрированы в обобщенном виде выработанные многолетней судебной практикой подходы к разрешению вопросов, возникающих при рассмотрении определенной категории… дел… Таким образом… содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ разъяснения по вопросам применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений»[22]. В этом споре о «прецедентности» разъяснений Пленума Верховного Суда либо отсутствии таковой, как думается, нет победителей, поскольку обе стороны понимают особую юридическую природу постановлений Пленума Верховного Суда, существенно отличающую их от традиционного судебного прецедента (поэтому-то А.В. Наумов в той первой своей статье упоминает, что последний фактически выполняет роль «подлинного судебного прецедента», а В.В. Демидов постановления Пленума характеризует как «своеобразную форму судебного прецедента»).

Позднее А.В. Наумов, не отступая от своих идей (они изложены выше), обосновал, что разъяснения уголовного закона в форме постановлений Пленума Верховного Суда, будучи особой разновидностью судебного толкования, обладают свойством нормативности в том смысле, что рассчитаны они на неопределенный круг их реализации и фактически являются обязательными не только для судов, но и для всех правоприменителей. Хотя об их юридической природе как своеобразного источника уголовного права упоминал уже вскользь. При этом он отстаивал удачность пришедшей еще с советских времен из общей теории права используемой применительно к постановлениям Пленума Верховного Суда терминологии «прецедентная практика», поскольку она дает прецедент толкования уголовно-правовой нормы. Вместе с тем, будучи реалистом, А.В. Наумов видел и минусы «возведения постановлений Пленума Верховного Суда на уровень нормативности», главным из которых считал выход иногда за рамки судебного толкования и попытки Пленума порой присвоить правотворческие функции[23].

Вернемся к тому, что далеко не все ученые разделяют идеи А.В. Наумова о судебном прецеденте как источнике уголовного права[24].

Так, К.В. Ображиевым в рамках разработанной им теории формальных (юридических) источников уголовного права представлена максимально широкая по элементному составу их система, куда он включает в качестве «важнейшего элемента» постановления Пленума Верховного Суда РФ (к судебному прецеденту он их не относит), указывая, что они «имеют не только интерпретационное, но и нормативное уголовно-правовое значение, поскольку содержащиеся в нем предписания компенсируют пробелы в УК РФ, устраняют противоречия в уголовном законе, осуществляют его нормативную конкретизацию». Вместе с тем он отказывает в таком статусе решениям Верховного Суда РФ по конкретным делам – они, по мнению К.В. Ображиева, не могут быть признаны юридическими источниками уголовного права, в обоснование чего приводится целый ряд доводов, например, следующих: они являются «побочным продуктом» деятельности по отправлению правосудия; они изначально «заряжены» не на многократное применение (как постановления Пленума), а на разрешение конкретного уголовного дела; у судов нижестоящих инстанций и других правоприменителей нет юридической обязанности следовать выраженным в них правовым позициям; нижестоящие суды в гораздо большей степени ориентируются на сложившуюся практику Верховного Суда, нежели на его единичное решение по конкретному делу[25].

А.В. Иванчин, тоже рассуждая о круге источников уголовного права России в юридическом (формальном) смысле, полагает, что постановления Пленума Верховного Суда РФ в него не входят, хотя и признает: «постановления Пленума порой содержат de facto новые нормы права. И эти постановления опять-таки de facto играют для правоприменителя, включая судей, роль источников. Но с юридической точки зрения постановления Пленума – не нормативно-правовые акты, имеющие общеобязательную силу»[26]. При этом ни о решениях Верховного Суда РФ по конкретным делам, ни о судебном прецеденте А.В. Иванчин не упоминает.

А.И. Рарог с опорой на анализ нормативного регулирования функций Верховного Суда РФ делает категорический вывод: «…решения по уголовным делам, вынесенные судебными коллегиями и Президиумом Верховного Суда… так же, как и постановления Пленума… не имеют значения официального источника российского уголовного права». Его главные аргументы: полное отсутствие легальных оснований для признания их таковыми; при обосновании решений по уголовным делам нижестоящие суды не могут ссылаться на решения Верховного Суда РФ. Судебный прецедент, как полагает А.И. Рарог, может называться источником права только в случае, если он: 1) официально опубликован; 2) представляет собой решение суда по конкретному делу; 3) в оценке уголовно-правовой нормы или уголовно-правовой ситуации содержит правовую позицию, обязательную для последующего ее применения. К этим свойствам, отражающим сущность судебного прецедента в его классическом понимании, необходимо добавить еще признак-последствие процессуального порядка: право суда, основывающего свое решение на прецеденте, сослаться именно на него как на основание принятого решения»[27].

Однако А.В. Наумов, рассматривая проблему «источниковости» судебного прецедента и в социологическом, и в строго нормативном аспектах, остается на той же позиции что и прежде. А в качестве дополнительного аргумента и одновременно иллюстрации потенциальной возможности исполнения своего давнего желания – «Было бы неплохо, если бы в будущем судьи смогли официально ссылаться в приговоре на решения Верховного Суда именно как на прецедент толкования применяемой ими уголовно-правовой нормы (разумеется, после ссылки на правовую норму)» – приводит положения ч. 4¹ ст. 198 Гражданского процессуального кодекса РФ, дозволяющей в мотивировочной части решения по гражданскому делу ссылаться на постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики, на постановления Президиума Верховного Суда РФ и на обзоры судебной практики Верховного Суда РФ, утвержденные его Президиумом[28].

Такое иноотраслевое регулирование, как думается, может служить мощнейшим контраргументом, разрушающим доводы противников признания судебного прецедента (как бы его ни называли, и в каких формах бы он ни проявлялся) источником права, в том числе и уголовного. Но это не последний контраргумент и одновременно аргумент иноотраслевого характера в пользу признания судебного прецедента источником российского права. И в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, в п. 3 ч. 4 ст. 170, содержится такое же дозволение, как и в ГПК РФ, – о возможности мотивировать решение суда со ссылками на те же акты Верховного Суда РФ (постановления Пленума, постановления Президиума, обзоры судебной практики, утвержденные Президиумом) плюс еще и на сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. В наиболее же полной форме в интересующем нас аспекте подобное нормативное предписание представлено в Кодексе административного судопроизводства РФ: «В мотивировочной части решения суда должны быть указаны: …нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения… В мотивировочной части решения суда могут содержаться ссылки на решения Конституционного Суда … постановления Пленума Верховного Суда … постановления Президиума Верховного Суда … обзоры судебной практики Верховного Суда … утвержденные Президиумом Верховного Суда… в целях обеспечения единства судебной практики и законности» (п. 4 ч. 4 ст. 180). И не лишним будет заметить, что по логике вещей в таких ссылках нет нужды, если все вопросы по делу могут быть разрешены на основе только нормативных правовых актов, соответственно, в гражданском, арбитражном и административном процессах разрешено использовать прецедентную практику и ссылаться на нее. А в конце риторические вопросы: 1) почему то же самое нельзя официально делать в уголовном процессе? 2) если сейчас это делается «подпольно», и многие суды в обоснование своих решений по уголовным делам ссылаются на все вышеперечисленные акты Верховного Суда (и Конституционного Суда тоже) почему бы нам не использовать возможности «сравнительного межотраслевого права» для заимствования в уголовный процесс и соответственно легализации судебного прецедента как источника уголовного права?