Обладание исключительным правом дает автору или иному правообладателю монополию на использование результата интеллектуальной деятельности – возможность извлекать выгоду от его использования в любой форме и любым способом. Закон дает нам лишь примерный перечень способов (правомочий) использования произведений, что довольно разумно, поскольку стремительное развитие технологий распространения контента не дает возможностей для оперативного внесения изменений в законодательство. Право в таких случаях – всегда в позиции догоняющего.
Воспроизведение произведения (не стоит путать с проигрыванием или исполнением) – это возможность делать копии вашего творения в любой форме, в том числе в форме звуко— или видеозаписи. При этом не требуется, чтобы форма произведения или форма его фиксации совпадала с формой копии, поскольку при воспроизведении значение имеет создание копии самого произведения, а не существующего экземпляра (произведение может быть зафиксировано разным образом). Также считается воспроизведением запись произведения на электронном носителе (флеш-карта или болванка CD), в том числе запись в память ЭВМ (компьютера). Музыкальные шкатулки с AliExpress с музыкой из «Звездных войн» и «Игры престолов» или перфорированные ленты для механических пианино[8] – тоже копии музыкальных произведений. Плюшевые мишки cо встроенными динамиками и музыкальные открытки – тоже копии. Пожалуй, для меня самая интересная и нетипичная копия музыки – это дорога. Да. Именно дорога. Асфальтированная. Музыкальная. Которая при движении на определенной скорости вызывает тактильную вибрацию и звуковой шум, передаваемый через колёса на кузов автомобиля в форме мелодии. Образуется формированием специального профиля на дорожном полотне. В России впервые такую музыкальную разметку сделали на трассе М–11, и водители, проезжая по ней на определенной скорости, могут услышать «Калинку-малинку» (очень разумно – не пришлось очищать авторские права).
Знак, предупреждающий о музыкальной дороге в США
Исторически, воспроизведение – первый возникший способ использования произведений, от которого затем возникла целая правовая концепция – copyright (дословно – «право на копирование»). В первозданном виде это право реализовывалось путем печатания и продажи нот издательствами. Сейчас такое право вы встретите почти в каждом лицензионном договоре, поскольку для использования музыкальных композиций зачастую неизбежно приходится делать их копии (в подавляющем большинстве случаев в памяти различных устройств): чтобы отправить сингл на все стриминг-платформы или интегрировать вашу музыку в сериал и сделать ее саундтреком.
Право на воспроизведение музыкальных композиций в форме звукозаписей в западной музыкальной индустрии именуется «механическими правами» (mechanical rights). Изначально авторы и издательства зарабатывали деньги продавая ноты, но с ростом популярности в конце XIX века пианол (механических пианино), которые могли сами играть музыку с помощью особого механизма и бумажных перфорированных лент (piano-rolls), стали терять выручку. Издательства, естественно, считали такие ленты копиями произведений, а вот у производителей этих лент было противоположное мнение. Разборки в судах окончились тем, что в 1908 году Верховный суд США постановил: ленты не являются копиями произведений и производители лент не должны платить правообладателям. И вот тогда в результате лоббирования авторами своих интересов в Конгрессе США в 1909 году был изданы поправки в USA Copyright Act, устанавливающие право автора делать копии любого механизма, позволяющего воспринимать музыку на слух. Толком неясно, откуда возник термин «механические права»: то ли от механических пианино (пианол), то ли это была аллегория того, как работает эта лицензия (а работает она автоматически). Такая лицензия в Америке именуется «обязательной» (compulsory license) и при определенных условиях ее может получить любое лицо, заплатив роялти по фиксированной ставке, без необходимости заключения договора напрямую с правообладателем. Такое название прижилось и в цифровую эпоху: роялти, получаемые авторами от стриминг-сервисов в западной музыкальной индустрии, также именуются «механическими роялти». Но это там, за океаном. А в России мы все-таки придерживаемся концепции, что «механические роялти» – это исключительно для физических носителей.
Такое право позволяет правообладателю продавать сделанные копии своей музыки: например, кассеты, CD-диски, виниловые диски, магнитные ленты, музыкальные шкатулки. Кроме того, их можно обменять, подарить и т. д. Продажи физических носителей падают с каждым годом, тем не менее артисты порой все равно хотят сделать тираж винила или диска, подарить близким или сделать какие-то подарочные издания для фанатов. Также сюда можно отнести и партитуры музыкальных произведений, издание которых на сегодняшний день теряет свою важность и приобретает скорее вспомогательный характер. Однако оно по-прежнему играет значительную роль для многих современных композиторов-минималистов или неоклассиков (например, для разучивания учениками в музыкальных школах). В частности, на сайте итальянского композитора Людовико Эйнауди, автора музыки к фильмам «1+1» и «Я все еще здесь», продаются ноты его произведений (sheet music).
Этим термином закон именует любую демонстрацию оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрацию отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения.
Автор «Girl from Ipanema» Антонио Карлос Жобим в баре в Рио-де-Жанейро, где на стене нанесены ноты его произведения
Такой способ использования произведений – про статику, и актуален в первую очередь для изобразительного искусства: картин, скульптур, а также фотографий. Применительно к музыке это может быть демонстрация текста произведения на экране или проекторе, как бывает, например, в караоке-барах при исполнении посетителями песен – тексты песен демонстрируются «бегущей строкой». Хотя нельзя исключать и возможность публичного показа музыкального произведения в виде нот, например, при демонстрации рукописей нот на выставке, посвященной какому-то композитору. Граффити нот на стенах домой или других зданий – тоже можно отнести к публичному показу: отличный пример – рекламная кампания #12DaysOfPaul, приуроченная к релизу восемнадцатого альбома Пола Маккартни McCartney III, в рамках которой в 12 городах мира были сделаны граффити и рекламные баннеры с нотами песен предстоящего альбома.
Наличие этого права у музыканта – это пропускной документ, позволяющий беспрепятственно ввезти свой законно изготовленный за рубежом тираж на территорию России для последующего распространения. Без него таможня справедливо увидит в грузе потенциальную контрафактную продукцию, способную нанести ущерб рынку, и пластинки окажутся под запретом. Печать физических носителей зачастую логистически и экономически целесообразнее доверить гигантам индустрии – тем самым старым, набившим руку европейским заводам. Например, чешская GZ Media – настоящий титан, одна из самых мощных и укомплектованных фабрик звука в Европе, где под одной крышей кипит полный цикл: от прессования до финальной упаковки в конверт. До недавнего времени единственной надеждой на полный цикл в России был московский завод «Ультра Продакшн». Ситуация начала меняться лишь с приходом 2024 года, когда в Екатеринбурге громко заявила о себе Muzilla Production, запустив еще одно отечественное предприятие, нацеленное на насыщение рынка местным винилом. Однако, даже с появлением новых игроков, потребность в печати за рубежом (будь то эксклюзивные цветные варианты, спецрелизы или просто большие тиражи) и, следовательно, критическая важность права на импорт – никуда не денутся.
В гражданском праве под прокатом понимается предоставление за плату во временное владение и пользование движимого имущества. В 1990-е годы в России были популярны видеопрокаты, где каждый мог взять на время видеокассету формата VHS за небольшую сумму, обычно 1/10 от стоимости кассеты. Это был демократичный портал в мир большого кино, доступный даже школьнику на карманные расходы. Изначально владельцы прокатов брали в качестве залога паспорт клиента, однако после нескольких связанных с этим скандалов от подобной практики было решено отказаться, заменив ее денежным залогом. Пользователь оставлял сумму, равную цене кассеты, которую ему позже возвращали за вычетом стоимости срока, в течение которого фильм находился на руках. Сейчас этот бизнес, как и сами VHS-плееры, вымер, вытесненный цифровыми стриминг-сервисами и подписками. Лишь в глубинках еще есть подобные салоны[9].
Парадоксальным образом дух проката нашел новое дыхание в мире винила. Прокат музыкальных пластинок или дисков в их массовую эпоху не был столь популярен, как видеопрокат. Однако сегодня, в эпоху ренессанса аналогового звука, в некоторых специализированных магазинах или даже клубах можно встретить услуги по прокату виниловых пластинок. И причина не только в ностальгии. Цена винила в наши дни взлетела до небес – новые релизы или редкие оригинальные прессы могут стоить как недельный, а то и месячный заработок меломана. И вот здесь прокат становится гениальным компромиссом. Заплатив всего 10–15 % от стоимости желанной пластинки, ценитель может забрать ее домой, насладиться теплым, живым звуком на своей аппаратуре, прочувствовать магию большого конверта и тяжести диска на руке, а затем вернуть.
Прокат нот – еще один бизнес, который в России выжил в нишевом формате. В советское время партитуры выдавались оркестрам централизованно через издательство «Музыка» и государственные фонды. Сегодня эта модель существует главным образом в руках нескольких крупных издательств – Издательский дом «Музыка – П. Юргенсон» (Москва), «Композитор» (Санкт-Петербург). Они сдают в аренду партитуры симфонических и хоровых произведений, включая сочинения современных композиторов. Для российских оркестров прокат зачастую оказывается дорогим удовольствием: стоимость аренды одной партитуры для концерта может сопоставляться с бюджетом всего мероприятия. Поэтому на практике многие коллективы прибегают к копированию библиотечных материалов или ищут зарубежные издания. В отличие от Европы, где прокат партитур стал основой бизнеса музыкальных издательств, в России он остаётся вспомогательной услугой для профессиональных организаций. Широкой инфраструктуры не сложилось: рынок невелик, а музыканты часто предпочитают обходные пути. Тем не менее, в академической среде – у крупных филармоний и консерваторий – система аренды продолжает работать, напоминая о нотных традициях, идущих ещё с XX века.
Закон разъясняет нам, что публичное исполнение – это представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.
Вся эта сложная лексическая конструкция требует пояснений. «Публичка» является, пожалуй, самым распространенным способом использования произведения. Музыка – частый спутник различных мероприятий, встреч, спортивных соревнований, не говоря о массовых концертах и различных тематических музыкальных фестивалях. При первом прочтении вам может показаться, что публичное исполнение осуществляется артистом, ведь очевидно, что это он «представляет произведение в живом исполнении». Однако судебная практика предпочла иную трактовку:
«Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия»
Переводя с «русского юридического» на «русский человеческий» – лицом, обязанным получить разрешение на публичное исполнение, является организатор мероприятия, а не артист, исполняющий произведение на сцене. Артисты, можно выдыхать!
К слову, это общемировая практика. Легче найти и привлечь к ответственности компанию-организатора, чем бегать-искать артистов. При этом ВС РФ также уточнил, что при представлении произведения в живом исполнении лицом, организующим публичное исполнение, является лицо, обеспечивающее участие исполнителя (исполнителей). При отсутствии доказательств иного предполагается, что таким лицом является владелец места, где такое исполнение осуществляется. Иными словами, если вы организатор «живого» концерта, то на ваши плечи ложится обязанность заключить с правообладателем исполняемого музыкального материала договор. Делается это путем заключения договора с РАО, либо напрямую с автором или правообладателем. Однако, если у вас нет письменных договоренностей с владельцем площадки, все вопросы будут к владельцу этой площадки. Как понять, кто организатор концерта? Легко: взгляните на купленный билет (неважно электронный он, или бумажный) – на нем непременно будут указаны все реквизиты организатора. Это требование закона. Понять, кто владелец площадки, еще легче – это лицо, которое управляет местом, где проходит концерт (клуб, концертный зал, бар, парк и т. д.). Обычно все данные размещают где-то при входе в помещение, чтобы любое заинтересованное лицо могло с ними ознакомиться. Это тоже требование закона.
Едем дальше. Чтобы определить, публичное исполнение или «непубличное», требуется проверить два факта.
Во-первых, чтобы быть публичным, исполнение должно осуществляться «в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи». Это могут быть парки, скверы, бары, кафе, рестораны, торговые центры или иные места. Также это может быть и закрытое мероприятие в клубе или в концертном зале, куда может попасть не каждый желающий.
Как быть с «обычным кругом семьи»? Универсального ответа, увы, нет. Верховный суд РФ предлагает решать этот вопрос, учитывая «родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства».
Во-вторых, не имеет значения – присутствуют ли при этом фактически слушатели или нет. Если вы решили сыграть концерт в парке утром в 6 утра, когда никого еще там нет – это все равно будет публичное исполнение.
Закон не содержит прямого ответа на вопрос – а что тогда считать «непубличным исполнением»? Домашняя вечеринка, на которой вы включили условный плейлист Friday Party из Spotify? А если музыка настолько громкая, что ее могут слышать соседи и люди, проходящие на улице? Конечно, сложно предположить, что представители РАО и ВОИС будут стучаться к вам в квартиру и просить заплатить правообладателям. Однако, принимая во внимание открытый характер перечня правомочий, входящих в состав исключительного права, можно говорить, что правообладатель формально имеет право пресекать подобные ситуации. Существовавшие в советское время «квартирники» смело можно было бы назвать публичным исполнением, поскольку помимо самих музыкантов и их друзей на них присутствовали и другие люди, с которых порой брали деньги за вход.
Разделение теле- и радиовещания на эфирное и кабельное, основанное на среде передачи сигнала (электромагнитные волны или провода/кабель), привело к выделению двух различных способов использования произведений: сообщения в эфир и сообщения по кабелю. Под сообщением в эфир ГК РФ понимает сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению. Оно осуществляется путем беспроволочной передачи (в том числе через спутник). При этом под сообщением произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. Здесь, как и в случае с публичным исполнением, не имеет значения – услышал ли пользователь композицию. Достаточно нажать кнопку «пуск» в эфир – и произведение считается использованным, даже если в этот конкретный момент радио или ТВ в вашей квартире выключено.
Сообщение по кабелю – это сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств.
Передача может осуществляться как с помощью записей (звукозаписей или аудиовизуальных произведений), что является хлебом насущным для радиоформатов вроде «Русского Хита» или «Европы Плюс», где ротация треков – основа эфира, так и быть прямой трансляцией представления или исполнения (в тех случаях, когда они происходят в момент передачи перед микрофонами или телекамерами).
Еще порой вещательные компании осуществляют так называемый simulcasting (одновременная трансляция контента разными способами). Например, «Радио 7 На семи холмах» мы можем послушать у себя в машине через радиоприемник, настроив его на частоту (волну) 104,7 FM (это будет классическое сообщение в эфир), а можем на телефоне или компьютере, используя браузер и подключение к сети Интернет (это будет доведением до всеобщего сведения).
Передача произведения по кабелю или в эфир не обязательно является конечной точкой в цепочке его использования. Технологические достижения сделали возможным повторную передачу (т. е. ретрансляцию) произведений в эфир или по кабелю, т. е. прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания. Представьте: концерт российского артиста записывает и впервые транслирует «Первый канал». Но миллионы зрителей в отдаленных регионах, где сигнал «первой кнопки» слаб, или абоненты кабельных сетей в глубинке видят этот концерт именно благодаря ретрансляции – местная телевышка или кабельный оператор принимает сигнал «Первого» (часто через спутник) и передает его дальше, на свои частоты или в свой пакет каналов. Точно так же эфир популярной радиостанции «Европы Плюс» из Москвы может быть ретранслирован десятками местных FM-ретрансляторов по всей стране, обеспечивая бесшовное покрытие и единый бренд. Для артиста ретрансляция – это мощный мультипликатор аудитории, поскольку каждый ретранслятор расширяет географию слышимости трека или видимости клипа, потенциально увеличивая роялти от исполнительских и смежных прав (если транслируется запись) и авторских отчислений.
Переработка произведения – это создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). В музыкальной индустрии это один из самых динамичных и творчески насыщенных процессов, часто становящийся трамплином для новых имен или источником неожиданного дохода для правообладателей. Применительно к музыке переработка может выражаться в создании аранжировки и появлении кавер-версии песни, ремикса (remix) или к компиляции нескольких произведений в одно (мэшап). Кроме того, сюда можно отнести и перевод текста песни на другой язык.
Нередко и сами артисты любят создавать различные версии своих песен: например, британский исполнитель Крис Ри очень активно пользуется этим правом, создавая все новые прочтения своей знаменитой песни Josephine. Да и вообще многие любят переделывать свои песни, создавая акустические или оркестровые версии. Это не только творческий поиск, но и коммерческая стратегия: новая версия может снова попасть в ротацию, привлечь новую аудиторию или стать основой для саундтрека. А у кого-то даже получается «дважды написать песню», используя ранние наработки. Такая забавная история случилась с американским хитмейкером Дезмондом Чайлдом, которого в 1986 году Джим Стайнман привлек для написания песен к альбому Бонни Тайлер. Сочинив самый популярный трек на альбоме – If You Were a Woman (And I Was a Man), Чайлд остался недоволен тем, как его промоутировал лейбл. А несколько месяцев спустя он стал сотрудничать с бостонской группой Bon Jovi, в процессе работы с которой была написана You Give Love a Bad Name, буквально повторяющая припев песни Тайлер и заимствующая ее бас-линию. И как говорил впоследствии автор в интервью: «Я хотел доказать, что это песня – хит, поэтому… мы заново сочинили ее»[10].
Это правомочие правообладателя – настоящий кислород современного музыкального бизнеса и главный источник дохода в эпоху, когда физические носители ушли в тень, а эфирное радио делит аудиторию с цифровыми гигантами. Доведение произведения до всеобщего сведения означает, что произведение становится доступным в цифровом пространстве таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору. Проще говоря: ваш трек загружен на сервер, и любой пользователь в России (или за ее пределами, если нет геоблокировки) может нажать play в приложении «Яндекс Музыка», Spotify или Apple Music – и это действие будет охвачено именно этим правом. Для российских правообладателей – лейблов, артистов, авторов – это право стало финансовым фундаментом: именно через лицензирование доведения до всеобщего сведения стриминговые сервисы платят львиную долю роялти. Элемент выбора подразумевает интерактивную природу доступа, то есть произведение уже готово к передаче по запросу публики, и ей лишь нужно произвести некоторые действия, чтобы получить доступ к конкретному контенту. Это ключевое отличие от сообщения в эфир или по кабелю, где слушатель пассивен и зависит от сетки вещания. Здесь же власть у пользователя: он сам решает, что, когда и где слушать. Для индустрии это одновременно и благо (персонализация, глубокие данные о предпочтениях), и вызов (необходимость постоянного удержания внимания в условиях бесконечного выбора).
Это право вы точно увидите в качестве ключевого пункта в сделках на цифровую дистрибуцию, поскольку стриминг – это и есть доведение до всеобщего сведения. Как правило, доступ к контенту возможен при подключении устройства пользователя к интернету, но некоторые цифровые сервисы практикуют и возможность доступа к контенту офлайн (кэширование данных).
Кроме вышеуказанных правомочий, на практике выделяют так называемое право на синхронизацию (synchronization (sync) right), которое вытекает из положений статьи 1240 ГК РФ: возможность выдавать лицензии на включение музыки в состав фильмов, телесериалов, видеоигр и прочего. Кроме того, принимая во внимание открытый характер перечня способов использования, можно также выделить право на использование музыки в качестве music on hold (MOH). Обычно таким способом музыка используется различными компаниями на «горячих линиях», когда они хотят заполнить пустоту при ожидании клиентами ответа оператора. Ну вы же помните, как голос произносит: «Ваш звонок очень важен для нас, оставайтесь на линии…» – и затем играет ненавязчивая инструментальная мелодия или известный хит? Такой формат использования музыки отличается от услуги «рингбэктон», которую предоставляют операторы сотовых сетей и которая заключается в возможности заменить гудки мелодией по выбору абонента. Учитывая особенность способа передачи музыки посредством MOH и ее неинтерактивный характер, можно предположить, что здесь имеет место сообщение по телефонному кабелю для неограниченного круга лиц. Забавный факт, но до повсеместного распространения радио в 1930 годах популярностью пользовалась система театрофона, впервые представленная в Париже в 1881 году – эдакий «неинтерактивный стриминг» XIX века, позволявший людям слушать оперы или спектакли в режиме реального времени через наушники специального устройства. Такая услуга была доступна как домашним абонентам, так и постояльцам отелей и гостиниц и посетителям кафе, где устанавливались телефонные приемники.
Нельзя не упомянуть и про распространение музыки через «прямые эфиры» социальных сетей. Сейчас функционал почти каждой социальной сети позволяет пользователям «выходить в прямой эфир», по сути, давая им такие же возможности, как и телекомпаниям. А с ограничениями, вызванными эпидемией COVID–19, использование такой функции возросло в разы, поскольку артисты долгое время не имели возможности давать живые концерты. Проводя аналогии с трансляциями, которые делают телекомпании, такой способ донести музыку до слушателей можно охарактеризовать как сообщение в Интернете. При этом доступ к музыке в таком случае осуществляется на конкретных интернет-сайтах или в приложениях (а не на частотах, как при эфирном или кабельном вещании), а идентификация осуществляется по доменному имени или ip-адресу. А если впоследствии этот «прямой эфир» хранится на страничке артиста и доступен всем пользователям сети, то здесь уже имеем дело с доведением до всеобщего сведения. Стоит отметить, что некоторые страны давно признают так называемый webcasting (вещание в Интернете) отдельным видом вещания, и как следствие, отдельным способом использования контента.