Фонограммы также охраняются в рамках права интеллектуальной собственности, однако у многих из вас может резонно возникнуть вопрос: «О каком творчестве может идти речь при записи песни?» Одно дело – сочинять музыку или вкладывать свою индивидуальность в ее исполнение, а другое – просто записать все это, нажав на кнопку на пульте микшера или компьютера. Действительно, фонограммы, строго говоря, не являются результатами интеллектуальной деятельности в прямом смысле слова. Ранее считалось, что основной причиной их правовой охраны является несоразмерность между инвестициями, которые осуществляет организатор в процесс записи, и легкостью несанкционированного использования фонограмм, обеспечиваемой современным уровнем развития аудио- и видеотехники, а также компьютерных программ. Однако сегодня это обоснование теряет актуальность. Современные технологии демократизировали звукозапись: теперь любой музыкант может создать профессионально звучащий трек в домашних условиях, используя лишь ноутбук и недорогое программное обеспечение. Таким образом, смежные права на фонограммы призваны охранять в первую очередь организационные, финансово-материальные и технические усилия в процесс записи фонограммы, они лишь условно названы законом интеллектуальными.

Что признается фонограммой?

Закон признает фонограммой исключительно звуковую запись исполнения или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение. Очевидно, сделано это для того, чтобы у изготовителя АВП не возникло дополнительно смежных прав на все звуки, которые сопровождают киноленту. Помимо записей музыки или стихов, фонограммой может быть и запись звуков природы или окружающего мира, различных шумов (пение птиц, шум прибоя, шелест деревьев, звуки города и др.). К фонограммам также можно отнести современный аудио-контент – подкасты (записи в формате радио- или телепередач и распространяемые в Интернете), аудиокниги и аудиосериалы (запись чтения книги артистом-исполнителем), рекламные аудио-ролики на радио.

Под «отображением звуков» понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование специальных технических средств. Такое условие позволяет считать фонограммами и MIDI-файлы, и файлы программ вроде Cubase или Ableton Live.

Юридически, фонограмма возникает всегда, когда есть запись – не важно, сведена она или нет. Закон оставляет за рамками вопрос о качестве, назначении и достоинстве фонограммы, поэтому даже самая плохая с технической точки зрения запись будет также охраняться законом.

Подобно матрешке, фонограмма содержит внутри себя исполнение и само музыкальное произведение. Да, это может быть сложно для понимания, но фонограмма по сути является одновременно тремя охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности – музыкальным произведением, его исполнением и записью. Многие ошибочно считают, что используют лишь фонограмму (т. е. объект смежных прав), но не композицию (объект авторских прав). Однако это неверный подход – используя запись, вы также используете и саму композицию, поскольку без нее не было бы самой фонограммы. И изготовитель фонограммы, как правило, не аккумулирует у себя весь объем прав. Вот почему, если вы хотите использовать запись песни вы обязаны «очистить» как авторские, так и смежные права. Поэтому, если вы намерены ставить у себя в баре записанную музыку – вам следует заключиться и с РАО, и с ВОИС, а если вы намерены использовать фонограмму в сериале или кинофильме – то вам, как правило, потребуется договор с издательством (на авторские права) и с лейблом (на смежные права). При этом лейбл одновременно со смежными правами на фонограммы предоставит вам и исполнительские права (полученные от артиста). В большинстве случаев, где есть смежные права, там будут и авторские.

Кто признается «изготовителем фонограммы»?

В отличие от авторов и исполнителей, которых легко идентифицировать, разобраться, кто же на самом деле изготовитель фонограммы – задача не из простых. Смежные права на фонограмму возникают первоначально у ее изготовителя, которым признается

«…лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков»

«Ничего не понял» – скажет большинство музыкантов. И будут правы. Такое определение вряд ли можно признать удачным. Тут сразу возникает множество вопросов: а только одно лицо может являться изготовителем? Что значит «взять на себя инициативу и ответственность»? Причем тут «первая запись»? А что тогда происходит с последующими записями? Закон нам на эти вопросы прямо не отвечает, поэтому приходится додумывать самим.

Начнем по порядку. Упоминание законом «лица» дает нам повод утверждать, что изготовителем фонограммы может быть как физическое (человек), так и юридическое лицо (компания). При этом закон не запрещает двум и более лицам владеть правами на фонограмму, однако на практике вы редко встретите таких совладельцев. По сути, если автор записал свое исполнение написанной им песни на диктофон, то он стал правообладателем «3-в–1» (автор-исполнитель-изготовитель фонограммы).

И хотя диктофонная запись оставляет желать лучшего с точки зрения качества, тем не менее она не перестает охраняться законом как фонограмма.

Гораздо сложнее обстоят дела с «инициативой и ответственностью». Поскольку ни закон, ни судебная практика не раскрывают нам существо этих терминов, изготовителем принято считать лицо, инициировавшее запись и вложившее финансовые средства в процесс записи: затраты на аренду студии звукозаписи, оплату услуг звукорежиссера, аренду музыкальной и звукозаписывающей аппаратуры, музыкальных инструментов. Однако важно это закрепить документально, поэтому при сотрудничестве со звукорежиссерами или иными специалистами по звукозаписи в договоры включается оговорка о том, что эти лица соглашаются с тем, что заказчик является изготовителем фонограммы и они не претендуют на какие-либо интеллектуальные права на готовую запись песни[46]. Некоторые звукорежиссеры почему-то считают фонограммой лишь мастер-запись – сведенную, сбалансированную и готовую к тиражу запись. И потому полагают, что права на фонограмму возникли у них. Однако это заблуждение: инициатор записи – это вы, а не он. Вы пришли к нему за услугами, а не он вас искал по всему городу, чтобы предложить сделать запись. Если вы работаете по сделке 360, то в договоре скорее всего будет указан статус продюсера (лейбла) как изготовителя фонограммы. Это логично, поскольку продюсер (лейбл) будет финансировать ваши студийные записи – искать студии, нанимать звукорежиссеров, техников, битмейкеров и прочее.

Фраза «первая запись» не обязательно означает первую в хронологическом смысле этого термина, она относится к первой инициативе, которая предпринята с целью записи, и таким образом применяется к каждой из первых осуществленных записей.

Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право на фонограмму и комплекс прав, которые близки к личным неимущественным правам автора и исполнителя, однако никак не именуются законом: право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке своего имени или наименования, право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании, право на обнародование фонограммы. Суть этих правомочий очень схожа с теми, которые мы с вами уже обсуждали в рамках прав автора и исполнителя. А перечень способов использования фонограммы во многом повторяет те, что предусмотрены для произведений и для исполнений. Поэтому тут я не буду углубляться подробнее.

Как и для объектов авторских прав для возникновения, осуществления и защиты смежных прав на фонограмму не требуется ее регистрация или соблюдение каких-либо иных формальностей. Однако изготовитель фонограммы не может просто взять и использовать запись – сначала нужно получить разрешение от тех, кто создал музыку (авторов) и тех, кто её исполнил (артистов). Для этого необходимо заключить сделки с указанными лицами до начала полноценной монетизации записи. Но при этом права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.