После 1960-х гг. из американской юриспруденции в области свободы слова постепенно исчезла концепция общественного блага и осталось лишь абстрактное преклонение перед «свободной дискуссией» как высшей ценностью. И это произошло не потому, что появилась целостная доктрина равноправного демократического гражданства, предполагающая реальное равенство голосов на рынке идей, хотя философствующие защитники такого подхода порой пытаются это утверждать.
Напротив, идеи народного суверенитета, широкого участия граждан и важности защиты непопулярных, оппозиционных мнений всегда занимали особое место в американском понимании свободы слова. Они были унаследованы из английской традиции, однако уже к 1800 г., как отмечали многие иностранные наблюдатели, обрели в США свой ясно выраженный демократический характер. К концу XIX в. американские правоведы все чаще оправдывали свободу слова именно такими доводами, а вслед за ними к этим же категориям стал обращаться Верховный суд, который после 1919 г. пересмотрел трактовку Первой поправки применительно к политическим высказываниям. Эти идеалы, а также возвышенная риторика, сопутствующая им, продолжают питать как массовое, так и юридическое представление о свободе слова в современной Америке. В результате ни в одной другой культуре мира нет такой же всеобъемлющей терпимости к публичному выражению политических взглядов граждан, даже если они высказывают ненавистнические, лживые, антидемократические или геноцидные суждения. Такой подход можно считать достоинством или угрозой, проявлением последовательной доктринальной честности или слепого игнорирования истинных демократических ценностей, так или иначе он есть и является одной из частей юриспруденции Первой поправки.
Проблема в том, что свобода слова и печати никогда не определялась только с такой точки зрения. Начиная с 1930-х гг., а с 1970-х гг. особенно стремительно, Верховный суд распространяет права по Первой поправке не только на индивидуальных граждан и прессу, но и на рекламодателей, корпорации и состоятельные политические группы. В основе этого процесса лежит все более широкое распространение упрощенного и неисторического взгляда, согласно которому «недвусмысленная формулировка Первой поправки о недопустимости ограничения права на свободу слова и собраний означает, что авторы Билля о правах уже провели необходимое "взвешивание интересов"». По сути, такой подход запрещает законодателям и судьям вводить какие-либо новые ограничения, исходя из соображений общественного интереса. И как результат – искаженная взаимосвязь свободы слова и демократии.
Например, конгресс США неоднократно пытался ограничивать чрезмерное влияние денег на американскую политику – ни одна другая страна в мире не позволяет тратить на манипуляции выборами такие колоссальные суммы. В 1971 и 1974 гг. последовательно принимались варианты закона о федеральной предвыборной кампании, которые устанавливали лимиты на сбор и расходование средств, а также учреждали Федеральную избирательную комиссию. В 2002 г. закон о реформе финансирования выборов обеих партий был призван противодействовать ситуации, когда отдельные богатые люди, профсоюзы и компании неограниченно тратят «мягкие» деньги, чтобы повлиять на исход выборов, – в частности, финансируют агрессивную рекламу, атакующую или поддерживающую тех или иных кандидатов и инициативы. Однако Верховный суд все более открыто отменял множество подобных ограничений, объявляя их недопустимым нарушением свободы слова. «Уравнивание возможностей отдельных лиц и групп влиять на исход выборов», как было заявлено судом в 1976 г., «совершенно чуждо Первой поправке». С 2010-х гг. на аналогичных основаниях он разрешил неограниченное внешнее финансирование политических кампаний со стороны корпораций, профсоюзов и политических ассоциаций, а также неограниченные прямые расходы богатых людей на федеральные кампании. («Суть Первой поправки заключается в защите индивидуального высказывания, – постановил председатель Верховного суда в 2014 г., – а не коллективного представления об общественном благе».) В современной доктрине Первой поправки, как и в американской политике, высказывания и трата денег, по сути, одно и то же: больше денег – больше голосов.
Разумеется, Верховный суд США – это не однородный и не меняющийся орган, и траектория эволюции прецедентного права в сфере Первой поправки в последние полвека была далеко не линейной. Правоведы уже не одно десятилетие жалуются на то, что современная доктрина поверхностна, внутренне противоречива и не способствует содержательному судебному рассмотрению ключевых социальных проблем, связанных со свободой слова. В последние годы критика все чаще звучит в адрес узкого и абстрактного понимания свободы выражения мнений, используемого для закрепления негативной свободы привилегированных групп, а также в адрес упорного нежелания суда принимать во внимание реальность социального и экономического неравенства, интересы менее влиятельных лиц и позитивные права демократического общества в целом.
Впрочем, найти особое мнение, опирающееся на старые принципы свободы слова и прямо учитывающее общественное благо, несложно и сегодня. Как отмечал в 1992 г. судья Байрон Уайт, всегда считалось, что никто не может кивать на Первую поправку, когда он говорит что-то опасное, непристойное, клеветническое или вообще «не имеющее для общества ни малейшей ценности». Поэтому распространение Первой поправки на язык ненависти является упрощенчеством и тревожным отступлением от устоявшегося прецедента. Ему вторил судья Гарри Блэкмун: «Я не вижу никаких ценностей Первой поправки, которые ущемлялись бы законом, запрещающим громилам изгонять меньшинства из их домов путем сжигания крестов во дворе. Но я вижу огромный вред в ограждении жителей Сент-Пола от привлечения к ответственности за расовые оскорбления, столь пагубные для их общества».
Аналогичным образом в 2010 г. четверо судей во главе с 90-летним Джоном Полом Стивенсом выразили недовольство тем, что большинство их коллег своим новым радикальным, «узколобым подходом к Первой поправке» сломали вековой консенсус в вопросе регулирования денежных отношений в политике. Это, по их мнению, «будет способствовать укреплению власти корпораций в ущерб индивидуальному и коллективному самовыражению, которое и должна защищать поправка… [и] подорвет способность простых граждан, конгресса и штатов принимать даже самые ограниченные меры для защиты от доминирования корпораций в избирательном процессе». В 2014 г. другое меньшинство из четырех судей в особом мнении, подготовленном Стивеном Брайером, отметило, что Первая поправка задумывалась «для защиты не только индивидуального права на свободное выражение мнения, но и заинтересованности общества в сохранении демократического устройства, при котором значение имеет коллективное высказывание». В 2018 г., защищая прежний подход суда, учитывающий баланс прав по Первой поправке и других значимых общественных интересов в трудовых отношениях, судья Елена Каган заявила, что последнее предельно антипрофсоюзное толкование закона, предложенное большинством, «ошибочно во всем… и превращает Первую поправку в оружие, позволяющее судьям – теперь и в будущем – вмешиваться в экономическую и регуляторную политику». «Первая поправка, – заключила она, – предназначалась для большего. Ее смысл – не разрушать, а защищать демократическое самоуправление».
Кроме того, хотя американская юридическая доктрина предлагает сложные правила для оценки высказываний в границах Первой поправки, расположение и характер этих границ (иначе говоря, то, на что поправка распространяется, а на что нет) во многом определяются внешними политическими, экономическими, социальными и культурными факторами. Поэтому некоторые виды самовыражения либо до сих пор законодательно регулируются, либо полностью остаются вне сферы действия Первой поправки, включая некоторые формы политических высказываний (например, поведение у избирательных участков или требования к раскрытию информации о предвыборной агитации). Тем не менее бесспорно то, что современная американская доктрина свободы слова строится на совсем иных основаниях, чем до 1960-х гг., и стала исключительной в глобальном масштабе. Американские обозреватели часто трактуют это как признак интеллектуального превосходства над остальным миром. Сам Верховный суд, в отличие от высших судебных инстанций других стран, с 1960-х гг. прямо отказывается рассматривать иностранные законы и мнения относительно свободы слова как релевантные собственным суждениям. Однако остальной мир с этим не согласен. Несмотря на несомненную теоретическую обоснованность современной судебной практики по Первой поправке, даже другие англоязычные демократии с похожими правовыми системами и традициями решительно отвергают новые американские принципы, предпочитая по-прежнему рассматривать свободу слова как вопрос вреда, соразмерности, неравных властных отношений, демократии и общественного блага, а не только индивидуальных и корпоративных прав против государства. Так как же объяснить американскую революцию?
Исторические объяснения этого феномена обычно фокусируются на двух типах преходящих факторов. Первый – это изменения состава суда и идеологии судей. Второй – внутренний социальный и политический контекст, в котором рассматривались те или иные дела о свободе слова. Оба эти фактора действительно важны. Однако новый поворот американской доктрины стал возможен благодаря и более глубоким, фундаментальным отличиям американской юриспруденции от юридической практики в остальном мире.
Самое очевидное из этих отличий – своеобразная структура американского законодательства, сложившаяся в XX в. Система государственного управления, в которой судебная власть доминирует над законодательной, как правило, вырабатывает гораздо более последовательные правила в сфере свободы слова, чем системы, где ограничения определяют только законодатели. Это объясняется тем, что юриспруденция, в отличие от ситуативного законотворчества политиков, нацелена на создание внутренне связных принципов и отдает предпочтение простоте и единообразию. С начала XX в. стремление Верховного суда США рассматривать законы о высказываниях с точки зрения конституционности быстро превратило его в одну из самых могущественных инстанций в мире. В 1925 г., в тот год, когда Верховный суд начал трактовать Первую поправку как применимую ко всем уровням власти и превосходящую по значимости законы штатов и местных органов власти, новый закон о судебной системе, инициированный самими судьями, радикально реформировал его юрисдикцию и значительно усилил власть. Это, как мы уже видели, привело к тому, что стороны все чаще стали обращаться к Верховному суду для пересмотра решений в обход нормального политического и законотворческого процесса. Наконец, сложность федеральной системы и огромные размеры Соединенных Штатов дополнительно стимулируют суд к выработке широких и простых правил – ведь его решения должны охватывать чрезвычайно пестрый спектр региональных представлений и местных взглядов.
Именно эти структурные особенности объясняют, почему решения Верховного суда по вопросам свободы слова приобрели в Соединенных Штатах такое непропорционально огромное значение. Они также объясняют и то, почему подобные решения тяготели ко все большей видимой простоте и абстракции. Однако для полного понимания этого тренда, и особенно его либертарианского уклона, необходимо вернуться к его крайне своеобразному интеллектуальному истоку, а именно к тексту американского Билля о правах. Ни одна другая страна в мире не основывает нормы, регулирующие свободу выражения мнений, на архаичном документе, составленном более 200 лет назад мятежными поселенцами, совершенно не доверявшими государственной власти и одержимыми идеей индивидуальной свободы для белых мужчин-собственников. По сравнению с любой современной демократической конституцией устаревшая хартия США содержит поразительно небольшой набор прав, а те, что в ней перечислены (в основном первые в списке), по умолчанию считаются особенно значимыми. Равенство, соразмерность ответственности, неприкосновенность частной жизни, физическая неприкосновенность, социальные права, общественное благо – ни одно из этих понятий не занимает в тексте такого места, как свобода слова и печати, а большинство из них вообще не упоминаются. А ключевой основой либертарианского поворота стала еще одна исключительная текстуальная особенность: абсолютистская формулировка самой Первой поправки. После провала попыток в XX в. обосновать более широкое, ориентированное на общество толкование свободы слова политическая победа упрощенных, антигосударственных трактовок этого понятия к 1960-м гг. обеспечила устойчивое превосходство либертарианских аргументов.
Ключевую роль в этом переходе сыграл судья Верховного суда Хьюго Блэк, назначенный в 1937 г. и занимавший этот пост до 1971 г. Уже в 1940-х гг. он начал отстаивать буквальное истолкование текста конституции, особенно абсолютную и безоговорочную подачу Первой поправки. В 1952 г. Блэк не согласился с решением по делу Боарне о языке ненависти, поскольку в его понимании «Первая поправка вместе с Четырнадцатой абсолютно запрещала такие законы без каких-либо "если", "но" или иных оговорок». К 1960 г. он окончательно утвердился в том, что назначение конституции – «лишение правительства всякой возможности вмешиваться» в сферу высказываний и печати, какими бы ни были последствия и каким бы опасным ни считали такой подход другие юристы. Он всегда носил с собой экземпляр конституции. Если кто-то из участников судебного процесса не соглашался с его подходом к Первой поправке, Блэк просил прочитать ее текст вслух – и как только слышал слова «никаких законов», говорил спасибо и забирал брошюру, поскольку для него на этом дискуссия завершалась. Примечательно, что, по мнению Блэка, Первая поправка не защищала ношение черных повязок в школе в знак политического протеста, посещение суда в куртке с надписью Fuck the Draft[11], а также публичные шествия, пикеты или сожжение флага. Как и любой другой самопровозглашенный абсолютист свободы слова – в прежние времена и ныне, – он имел специфические представления о ее границах. Тем не менее постепенно – и при жизни Блэка, и после – Верховный суд все чаще склонялся к его общей трактовке вопросов свободы слова.
В итоге сегодня, чтобы в американском суде вытянуть козырь под названием «Первая поправка», достаточно определить свои действия (например, распространение инструкций по изготовлению оружия, практику многоженства или попытки очернить итоги выборов) как форму самовыражения. Победу такой прием приносит не всегда, однако, поскольку не существует столь же явного встречного принципа для ограничения, данный подход стал неотразимым юридическим оружием с уникальной способностью не только отменять любые виды государственной цензуры, но и отменять запреты, правила и законы, которые нацелены на предотвращение вреда, укрепление демократии и равенства или обеспечение общественного блага. До 1960-х гг. американские судьи считали такие критерии, как истина, вред, контекст, общественные интересы, центральными для понимания и целей свободы слова. Сегодня же будущих юристов в США учат смотреть свысока на такой подход, считать его архаичным этапом развития доктрины Первой поправки. Либертарианские доктрины, которые теперь стали нормой в Америке, действительно кажутся философски более простыми и бескомпромиссными. Но отказ видеть реальный принцип работы средств массовой информации, учитывать содержание высказываний или воспринимать сказанное как действие – это игнорирование самой сути процесса выражения мнений и того, в чем заключаются настоящие задачи свободы слова.