Так было не всегда, даже в Соединенных Штатах. История современной доктрины Первой поправки часто преподносится как героическая сага о всеамериканском прогрессе. Якобы с 1919 г. череда блестящих судей Верховного суда занималась вопросом свободы слова, постепенно уточняя свои взгляды и шаг за шагом совершенствуя определение того, что на самом деле подразумевает Первая поправка, а именно право личности выражать свое мнение, независимо от его содержания.

Однако такая современная интерпретация, исключающая коллективные права, вопросы содержания высказываний и соображения общественного блага, на самом деле довольно недавнее явление. На протяжении большей части XX в. американская юриспруденция и общественное мнение двигались в противоположном направлении: их внимание было сосредоточено на вреде, причиняемом определенными видами высказываний, правах групп и неравенстве в медийном пространстве. До 1960-х гг. взгляды американцев на эти вопросы оставались в целом сопоставимыми с позициями других западных стран (включая, как мы уже видели, запрет языка ненависти), лишь после этого их подходы резко разошлись. Одной из ключевых причин этой любопытной траектории – и, по сути, главным фактором, из-за которого Верховный суд занялся переосмыслением Первой поправки в конце 1910-х гг., – стали теоретические поиски и активность социалистов, коммунистов и других левых групп в США и по всему миру. Другими словами, современное изложение Первой поправки – это не национальный феномен, а международная история. Ее первые новации появились не столько по инициативе судей, сколько с подачи левых юристов и активистов. И без потрясшего мир большевистского переворота современная американская доктрина свободы слова, скорее всего, выглядела бы совсем иначе.

В апреле 1917 г. Соединенные Штаты вступили в Первую мировую войну на стороне союзных держав, включая царскую Россию. Шесть месяцев спустя, после революции, в России началась Гражданская война. Когда большевики в одностороннем порядке заключили мир с Германией, США вместе с другими союзниками вторглись в Россию, чтобы поддержать антикоммунистические силы. Эти события вызвали глубокое разочарование у многих американцев. В августе 1917 г. в Филадельфии местный комитет американской социалистической партии разослал тысячам новобранцев листовку, призывающую их отказаться от военной службы, если они «по убеждениям против войны». Аргументы в листовке апеллировали к конституции и к гарантии религиозной свободы выражения, закрепленной в Первой поправке, но риторика была отчетливо социалистической. «Позволите ли вы ловким политикам и продажной капиталистической прессе извратить ваши взгляды? – спрашивала листовка. – Вводили ли вас в заблуждение продажные капиталистические газеты?» Через несколько дней секретарь партийной ячейки, суфражистка и недавняя кандидатка в конгресс доктор Элизабет Баер была арестована и предстала перед судом вместе с четырьмя однопартийцами. Ее и Чарльза Шенка, разославшего листовки, признали виновными и приговорили к нескольким месяцам заключения. Спустя год молодые русские иммигранты-анархисты в Нью-Йорке, среди которых были Молли Штеймер и Джек Абрамс, получили от 15 до 20 лет тюрьмы за изготовление листовок, осуждающих вторжение в Россию.

Тысячи других американцев были арестованы и сурово наказаны за высказывания аналогичного рода в 1917 и 1918 гг., включая харизматичного национального лидера социалистической партии Юджина Дебса, который был приговорен к 10 годам тюремного заключения. Как и сотни других, Дебс оставался за решеткой в момент президентских выборов 1920 г., когда, как и во время его предыдущей кампании в 1912 г., он получил почти миллион голосов. Все они были осуждены на основании закона о шпионаже, принятого весной 1917 г., который запрещал распространение ложных сведений и воспрепятствование призыву в армию, а также внесенной в 1918 г. поправки, значительно расширявшей уголовную ответственность за «нелояльные, кощунственные или оскорбительные высказывания» в адрес Соединенных Штатов, формы правления ими или целей войны. Мало кому из обвиняемых удалось дойти со своими апелляциями до Верховного суда. К моменту рассмотрения их дел (в самом конце 1918 г. и в течение 1919-го) война в Европе уже завершилась, но массовая истерия по поводу угроз, исходящих от иностранных социалистов и других радикальных иммигрантов (первая «красная угроза»), продолжала нарастать. Среди дел, дошедших до Верховного суда, были дела Баер и Шенка, Молли Штеймер и ее товарищей, Дебса, Джейкоба Фроуверка из Миссури, критиковавшего войну, и группы из почти 30 немецко-американских фермеров-социалистов в Южной Дакоте, которые негласно обратились к своему губернатору с петицией против призыва и других военных мер и пригрозили организовать кампанию против его переизбрания.

Все они утверждали, что их высказывания защищены Первой поправкой. Для американских социалистов эта идея не казалась чем-то новым. Напротив, убежденность в том, что свобода слова и печати жизненно важна для рабочего движения, была для них так же естественна, как и для их европейских коллег. Они также черпали вдохновение в популярной традиции американских активистов, юристов и государственных деятелей ссылаться на защиту спорных высказываний, гарантируемую Первой поправкой. Как мы отмечали в главе 7, этот конституционный аргумент впервые был выдвинут аболиционистами и борцами за права чернокожих в XIX в. Во второй половине столетия его подхватили и либертарианские радикалы, включая защитников прав женщин, свободной любви, контрацепции и религиозного вольнодумства, публичное обсуждение которых обычно преследовалось как непристойное в соответствии с нормативными актами вроде федерального закона Комстока 1873 г. Одной из организаций, поддерживавших подобные моральные и юридические притязания, была Ассоциация национальной защиты, основанная в 1878 г. Другой влиятельной и имеющей широкие связи группой была Лига свободы слова (1902–1919), в сферу интересов которой входила защита анархистских и социалистических взглядов, а также антиколониальных выступлений на Филиппинах, в Пуэрто-Рико и Гуаме, захваченных США с 1898 г. Секретарь организации Теодор Шрёдер был автором многочисленных публикаций в защиту «конституционно гарантированной свободы слова» для представителей любых убеждений. Помимо бесчисленных процессов в судах низшей инстанции лига также поддерживала апелляции в Верховный суд по делам, связанным с Первой поправкой, в 1904 и 1912 гг. Один из ее лидеров, нью-йоркский адвокат Гилберт Роу, был дружен с Луисом Брандейсом и в 1916 г. содействовал его утверждению в качестве судьи Верховного суда.

Профсоюзные руководители находились в авангарде этого массового движения за свободу слова. С 1906 г. при поддержке Лиги свободы слова «Индустриальные рабочие мира» – только что созданный радикальный социалистический профсоюз – вели сотни широко освещаемых в прессе судебных и уличных сражений по всей Америке за право поддерживать забастовки и распространять антикапиталистические взгляды. Эти шумные, намеренно привлекающие внимание «битвы за свободу слова», как их называл сам профсоюз, продолжались и во время войны. Некоторые члены профсоюза относились к конституции с тем же презрением, что и к капиталистической прессе, считая ее лишь инструментом правящего класса, который защищает современных рабочих не больше, чем негров-рабов когда-то. Но многие придерживались противоположной точки зрения, утверждая, что изначально Первая поправка гарантировала их права, хотя класс работодателей и его судьи теперь пытаются скрыть это. На улицах, в судах, в газетах и других изданиях они настаивали: «Именно мы защищаем конституционный закон», а наши противники нарушают его. Дебс, один из основателей «Индустриальных рабочих мира», придерживался той же позиции, постоянно ссылаясь на свое предполагаемое право высказываться, гарантированное Первой поправкой.

Главные аргументы в пользу конституционного права на свободу слова, которые позднее взяли на вооружение ведущие адвокаты и судьи страны, впервые выдвинули в суде члены американского рабочего движения и другие преимущественно левые активисты. Сами идеи были не новыми, но именно так они получили распространение на самом высоком уровне юридической системы. Первая поправка была «абсолютной и всеобъемлющей», настаивал в Верховном суде в 1903 г. известный адвокат Кларенс Дэрроу, защищая интересы Лиги свободы слова и анархиста-ответчика. «Сам фундамент свободы выражения мнений требует, чтобы убеждения свободно высказывались для установления истины. Весь прогресс строится на этой свободе». Первая поправка, напоминал Верховному суду адвокат Дебса в январе 1919 г., – «ключевой пункт этого дела… миллионы людей в самых разных странах, которых привлекает идеализм Юджина Дебса, прямо называют его дело борьбой за свободу слова».

К этому времени, хотя государственные деятели и судьи преимущественно продолжали считать, что Первая поправка не может отменять существующие законы, встречный довод уже имел долгую историю и занимал заметное место в общественном и правовом дискурсе. В 1912 г. после ожесточенной «битвы за свободу слова» в Сан-Диего, которую вели «Индустриальные рабочие мира» и Лига свободы слова, губернатор Калифорнии попросил местного бизнесмена провести публичное расследование претензий профсоюза в отношении «нарушения конституционных прав». В своем отчете тот осудил «нечестивые и безрассудные» цели и методы профсоюза и пришел к заключению, что спровоцированное им массовое неповиновение местным запретам на публичные выступления заслуживает «максимально жесткого наказания по закону». Однако самое суровое осуждение было высказано в адрес полиции и самосуда со стороны «бдительных граждан», которые нарушили «неприкосновенное конституционное право на свободу слова» активистов. Судьи штатов и федеральные судьи тоже не раз сталкивались с исками по Первой поправке – нередко с пониманием, а также с аргументом (который Верховный суд признал в 1925 г.), что ее действие распространяется и на законы штатов, и на местные законы, а не только на федеральные, поскольку Четырнадцатая поправка 1868 г. (принятая после Гражданской войны) запрещает ограничение общенациональных прав на местном уровне («Ни один штат не может принимать или приводить в исполнение закон, ограничивающий привилегии или иммунитеты граждан Соединенных Штатов»). Те же вопросы прямо поднимались в Верховном суде в 1877, 1882, 1892, 1904, 1907, 1913, 1915 гг. и косвенно затрагивались в другие годы.

В 1907 г. большинство Верховного суда, возглавляемое Оливером Уэнделлом Холмсом, придерживалось традиционной позиции – они утвердили обвинительный приговор демократу и владельцу газеты из Колорадо Томасу Паттерсону, который опубликовал ряд статей с критикой решения Верховного суда своего штата и заявил, что защищает правду. Холмс постановил: это вопрос исключительно штата и Первая поправка к нему неприменима. И даже если бы она действовала, пояснил он, то согласно сложившемуся английскому и американскому праву, восходящему к Блэкстону, свобода печати не распространяется на злоупотребления ею. Первая поправка призвана запретить «предварительные ограничения публикаций», но не карать задним числом за высказывания, «направленные против общественного блага», причем как истинные, так и ложные. Однако двое из его коллег не согласились с этим традиционным взглядом. Джон Маршалл Харлан, на тот момент судья с самым большим стажем службы, высказал особое мнение, заявив, что Первая поправка имеет приоритет перед всеми законами штатов и суждениями об общем благе:

Общественное благо не может превалировать над конституционными привилегиями, и если права на свободу слова и печати являются, по сути, атрибутами национального гражданства, как я считаю, то ни конгресс, ни какой бы то ни было штат с момента принятия Четырнадцатой поправки не могут ни законодательным актом, ни судебным решением ограничить или умалить их. По моему мнению, решение суда нижестоящей инстанции ущемляет права на свободу слова и печати, гарантированные конституцией.

Харлан умер в 1911 г. Менее чем через десятилетие, в разгар «красной угрозы», под давлением усиливающейся борьбы социалистов за свободу слова и на фоне национальных споров вокруг закона о шпионаже, Верховный суд был вынужден вновь рассмотреть эти давно существующие противоположные точки зрения. Однако он не изменил своей позиции принципиально. Все апелляции на основании Первой поправки были отклонены. Излагая единогласное решение суда по делу Баер и Шенка, Холмс признал, что его прежний вердикт по делу Паттерсона был слишком ограничительным. Первая поправка, как он теперь считал, не только запрещает «предварительные ограничения», но и исключает некоторые меры контроля после публикации. Однако на ее реальный охват всегда влияет контекст: высказывание – это действие, а «характер каждого действия зависит от обстоятельств, в которых оно совершается… Обязательная защита свободы слова не распространяется на человека, намеренно кричащего о пожаре в театре, когда его нет, и вызывающего панику». Ключевой вопрос, создают ли конкретные слова в конкретном контексте «очевидную и непосредственную опасность того, что они станут существенным злом, предотвращение которого – право конгресса»? Это решение всегда зависит от «близости и степени». В рассматриваемом деле «в обычных условиях» обвиняемые «имели бы конституционное право» опубликовать свои материалы, но не во время войны, когда действуют положения закона о шпионаже. Элизабет Баер и Чарльз Шенк были заключены в тюрьму. Джейкоб Фроуверк, как и Юджин Дебс, получил 10 лет тюрьмы, Молли Штеймер – 15 лет, а Джек Абрамс и двое его товарищей – по 20 лет. Спустя несколько лет всех четверых депортировали в Советский Союз.

Тем не менее 1919 г. в официальной мифологии Первой поправки принято считать великим моментом ее рождения. Учебники и серьезные правоведы в один голос утверждают, что именно тогда начался «век свободы слова»: это были «первые решения Верховного суда, толковавшие гарантию» свободы печати и слова, закрепленную в Первой поправке. Мы уже видели, что это довольно сомнительное упрощение. Но даже если, как часто делают специалисты по Первой поправке, ограничиться только решениями самого Верховного суда и попытаться выстроить на их основе интеллектуальную родословную современной американской идеологии свободы слова, этот год все равно остается весьма сомнительной точкой отсчета, хотя личности участников процесса довольно интересны.

Среди судей, заседавших в суде в конце Первой мировой войны, наибольшей смелостью отличался пожилой Оливер Уэнделл Холмс. Он был страстным читателем, всегда стремился оставаться в курсе новейших тенденций в политике, экономике, литературе и юриспруденции. В молодости, еще выпускником Гарвардской школы права в 1860-х гг., он познакомился в Лондоне с Джоном Стюартом Миллем и изучал его труды. Теперь, когда ему было за 70, столкнувшись с делами по закону о шпионаже и аргументами в защиту свободы слова, выдвигаемыми ответчиками – социалистами и анархистами, Холмс перечитал трактат «О свободе», а также свежую книгу «Закат свободы в Англии», которую ему рекомендовал молодой английский социалист и начинающий юрист из Гарварда Гарольд Ласки, и книгу самого Ласки «Власть в современном государстве» (1919), где он, как и Милль, выступал за абсолютную свободу взглядов как единственную гарантию прогресса. С начала 1918 г. Холмс вел постоянные беседы и переписку с Ласки, его коллегами по Гарвардской школе права Захарией Чейфи и Феликсом Франкфуртером, блестящим нью-йоркским судьей Лернедом Хэндом, своим новым прогрессивным коллегой Луисом Брандейсом и другими – и постепенно менял прежние взгляды на смысл Первой поправки.

Впервые Холмс сформулировал новые представления в 1918 г., когда остальные члены суда, казалось, были готовы утвердить обвинительный приговор фермерам-социалистам из Южной Дакоты, подавшим петицию губернатору. В итоге никакого решения тогда так и не вынесли, поскольку в последний момент обвинение отозвало дело по формальному основанию. Похоже, это произошло потому, что Холмс уже подготовил (а Брандейс собирался присоединиться) особое мнение, где утверждалось, что Первая поправка должна защищать «мнения и высказывания, которые даже предположительно не могут нанести вред, хотя и идут вразрез с нашими собственными взглядами». По сходным основаниям, пусть Холмс оформил единогласные мнения суда, оставлявшие в силе приговоры Баер, Шенку, Фроуверку и Дебсу (как и Брандейс в другом деле против антивоенного оратора-социалиста), оба они через несколько месяцев выразили несогласие с суровым наказанием Штеймер, Абрамса и их товарищей. По их мнению, «только реальная, непосредственная угроза причинения вреда или явный умысел» оправдывает ограничение свободы высказываний, и «нет оснований считать, что подпольная публикация простой листовки малоизвестным человеком сама по себе может представлять непосредственную угрозу» для проведения военных операций. Конституция, скорее, говорит в пользу «свободного обмена идеями, ведь лучший способ выявления истины – это конкуренция на рынке идей».

До отставки Холмса в 1932 г. они с Брандейсом сформулировали еще ряд знаковых мнений по делам о свободе слова. В 1925 г. Верховный суд утвердил обвинительный приговор нью-йоркскому журналисту-коммунисту Бенджамину Гитлоу, арестованному в 1919 г. и отправленному в тюрьму Синг-Синг за публикацию революционного антикапиталистического манифеста, хотя, как отметил суд, «не было никаких доказательств какого-либо эффекта от публикации и распространения манифеста». И пусть большинство принявших это решение впервые признало давно отстаиваемый аргумент о том, что по Четырнадцатой поправке действие Первой поправки распространяется не только на федеральные законы и постановления, но и на законы штатов и местных властей, суд сохранил традиционную точку зрения, в соответствии с которой свобода слова не относится к таким высказываниям, как «подстрекательство» к революции. Поэтому Гитлоу вернули в тюрьму. «Всякая идея – это подстрекательство», – ответил Холмс в особом мнении: в данном случае речь шла о взглядах небольшого меньшинства, никакой реальной угрозы не было, а значит, не было и причин для их подавления.

Никакая опасность, связанная с высказываниями, не может считаться очевидной и непосредственной, – писал Брандейс двумя годами позже, в другом деле против активиста коммунистического движения, – если только предполагаемый вред не является настолько неотвратимым, что может быть причинен прежде, чем появится возможность для полного обсуждения. Если есть время разоблачить в дискуссии ложь и заблуждения, предотвратить вред путем просвещения, то лекарством должна быть еще большая свобода высказываний, а не навязанное молчание.

Такие красивые мантры, конечно, привлекают внимание. Но с точки зрения американской юриспруденции в области свободы слова, наиболее важным событием межвоенных лет стало вовсе не появление доктрины «очевидной и непосредственной угрозы», а то, что давление социалистической и коммунистической агитации и аргументации вместе с распространением более широких либеральных настроений против преследования антивоенных высказываний наконец вынудили Верховный суд серьезно рассмотреть и частично принять куда более популистское представление о сфере действия Первой поправки. По сравнению с этим новая теория Холмса и Брандейса об «очевидной угрозе» не была подлинным водоразделом. Ее главное достижение заключалось лишь в том, что она просто привнесла часть этих популярных предпосылок в практику Верховного суда. В хорошо подходящей для цитирования форме, в духе Мильтона, Катона, Милля и других более ранних теоретиков, они повторили тезис о том, что свободное и полное обсуждение всегда приводит к истине, и ввели связанную с этим метафору «рынка идей». Именно эта формула, улучшавшая первоначальную формулировку Холмса о «конкуренции на рынке идей», вошла в обиход в 1920-е гг. Как полноценная доктрина свободы слова такая метафора оказалась гораздо менее успешной: лишь в конце 1950-х гг. эта позиция ненадолго стала преобладающей. При жизни Холмса и Брандейса она чаще звучала в особых мнениях и не изменяла точку зрения большинства в судах, которое продолжало смотреть на свободу слова и печати в соответствии с блэкстоновской моделью как на баланс между свободой и вседозволенностью.

Эта формула также не легла в основу более либертарианских «контент-нейтральных» доктрин свободы слова, которых большинство членов суда стали придерживаться с 1960-х гг. и которым следуют по сей день. Причина в том, что эти доктрины опираются на иные принципы. Хотя модель Холмса и Брандейса считала блэкстоновский подход слишком неопределенным (он запрещал любые высказывания с порочным «уклоном»), их собственная теория была просто более четкой его версией – тот же баланс между свободой и вседозволенностью, но с границей в другом месте. Вместо туманного уклона она искала непосредственную, конкретную угрозу, оптимистично предполагая, что все антиобщественные и вводящие в заблуждение высказывания со временем будут разоблачены из-за склонности рынка выявлять истину. Что оставалось прежним, так это презумпция: высказывание представляет собой действие, способное причинить серьезный вред, а вредоносность высказывания должна оцениваться в зависимости от содержания и контекста. Именно поэтому они поддерживали многочисленные обвинительные приговоры за действительно опасные антикапиталистические высказывания, но выступали против осуждения там, где высказывания являлись безвредными. Холмс в особом мнении по делу Гитлоу, как он красноречиво писал Ласки в 1925 г., по сути просто защищал «право осла бредить о диктатуре пролетариата». И для него, и для его коллег ключевым критерием оставался вред.