Нигде за конституционными нововведениями и дебатами Америки 1780-х гг. не следили с бóльшим интересом, чем в находившейся на другом конце света Франции, которая сама начинала переживать революционные изменения. И никто во Франции не стремился больше учиться на американском примере, чем молодой маркиз де Лафайет, герой американской революционной войны, «приемный сын» генерала Вашингтона, друг Франклина, Адамса, Гамильтона и Джефферсона, один из ведущих реформаторов при дворе Людовика XVI. Он назвал своего первенца Джорджем Вашингтоном, жадно поглощал последние американские политические трактаты и новости и бесконечно обсуждал их с Джефферсоном (посланником США в Париже с 1784 г.), а также со своими соотечественниками. Лафайет был самым известным из французских американофилов – писателей и законодателей, вдохновленных примером Америки. Его величественный дом в Париже стал центром встреч французских и американских политиков. На стене кабинета для собственного вдохновения он поместил копию американской Декларации независимости, выгравированную золотыми буквами, рядом с другой, пустой рамой – «ожидающей декларацию прав Франции».
В XVIII в. на то, чтобы пересечь Атлантику на корабле, требовалось несколько недель. В конце 1787 г. Лафайет наконец получил от Вашингтона копию федеральной конституции, согласованной в Филадельфии в сентябре. Такую же копию получил и Джефферсон, бывший губернатор и делегат от Виргинии, который вел активную переписку с Мэдисоном и другими по поводу ее ратификации, и немедленно призвал добавить «билль о правах, четко и без софизмов устанавливающий свободу вероисповедания, свободу печати» и другие неотъемлемые права.
Лафайет, конечно же, посоветовался с Джефферсоном, прежде чем ответить Вашингтону. «Я прочитал предложенную конституцию с невыразимым интересом и вниманием, – написал он генералу и добавил после размышления: – Меня смущают только две вещи – прежде всего отсутствие декларации прав». Однако это нельзя считать непреодолимой проблемой, продолжал он, несомненно, подразумевая аргументы своего друга-посланника, поскольку «билль о правах можно составить, если того пожелает народ, до принятия конституции». Вскоре они с Джефферсоном стали регулярно встречаться для обсуждения деталей такого текста с Томасом Пейном, англо-американским поборником свободы и демократии, который приехал в Париж, чтобы приветствовать революцию во Франции. По обе стороны Атлантики витал дух конституционного творчества. Здесь, во Франции, Лафайет сообщал Вашингтону: «Я всем сердцем желаю принятия конституции и билля о правах и надеюсь, что это произойдет максимально спокойно и взаимоприемлемо».
К весне 1788 г. все они надеялись, что вскоре будет созван французский национальный конвент для составления декларации прав. После того как Людовик XVI в августе объявил, что Генеральные штаты действительно соберутся в следующем году, круг Лафайета начал обсуждать, какую форму должна принять такая хартия. В Париже Джефферсон сообщал своим американским корреспондентам в декабре, что «все в мире сейчас заняты составлением собственных биллей о правах». Несколько недель спустя он отправил ряд образцов их проектов через Атлантику, чтобы помочь Мэдисону в его деле. Возможно, по схожим причинам маркиз де Кондорсе опубликовал свой проект как на английском, так и на французском языке. Когда в мае наконец собрались Генеральные штаты, Джефферсон помог Лафайету подготовить первое детальное предложение. Под гром аплодисментов 11 июля 1789 г. маркиз представил его недавно сформированному Национальному собранию. В последующие недели рассмотрели более 30 альтернативных проектов, прежде чем в конце августа согласовали окончательный текст Декларации прав человека и гражданина.
Свободы слова и печати были главными требованиями почти в каждом из этих предложений. Все знали об абсолютистском, американском подходе к этому вопросу. Некоторые делегаты руководствовались им при составлении собственных положений. Конституции американских штатов бесконечно переводились, обсуждались и служили источником вдохновения: даже вариант билля о правах ратификационного конвента Виргинии 1788 г., чья формулировка стала шаблоном для Первой поправки, был опубликован на французском языке ведущими американофилами в январе 1789 г.
Однако во Франции эти свободы означали нечто иное. Прежде всего речь шла о создании, а не о сохранении прав. Французских авторов и читателей к 1780-м гг. вряд ли можно было считать полностью лишенными права голоса с учетом множества способов обхода цензуры в печати. Но им приходилось прибегать к разным уловкам именно потому, что свободы печати в англоязычном понимании у них не было. Незадолго до созыва Генеральных штатов корона восстановила все свои меры контроля, включая предварительную цензуру публикаций и полицейский надзор за печатью. Французы, помимо прочего, стремились к той степени религиозной свободы, которую североамериканцы к 1780-м гг. считали само собой разумеющейся: в результате в их дебатах о свободе выражения мнений изначально доминировали вопросы религиозных диспутов и роли национальной церкви. В итоге в декларации появилась статья 10, согласованная еще до обсуждения свободы печати, которая гласила, что «никого нельзя преследовать за его убеждения, даже религиозные, если их выражение не нарушает установленный законом общественный порядок».
Политический контекст также был принципиально иным. Во время американской революции около трети поселенцев 13 колоний хотели сохранить верность Великобритании, а 20% населения составляли рабы. Помимо этого, там все еще проживало несколько сотен тысяч представителей коренных народов. И хотя патриоты, скорее всего, составляли менее половины фактического населения, им удалось представить свое восстание не как гражданскую войну, а как борьбу против внешней тирании. Они изгнали лоялистов, отвергли монархию и создали республиканское правительство.
В отличие от этого, французы в 1789 г. стремились главным образом реформировать свою старую политическую систему, не разрушая ее. Их собственное решение проблемы тирании в исполнительной власти заключалось в основном в подтверждении верховной власти государства. Как следствие, в окончательном тексте декларации ни разу не упоминается монархия: депутаты Национального собрания смело видели себя верховной властью, чья роль заключалась в уравновешивании индивидуальных свобод и общественного блага. В результате не только в вопросах выражения мнений, но и во всем тексте декларации власть закона постоянно упоминалась в качестве необходимого ограничителя свобод.
Более того, хотя в стане депутатов существовало два лагеря – консервативный и более либеральный, – все стремились к консенсусу. Гораздо больше, чем у революционных американцев, у них ценились гармония гражданского общества, баланс между правами и обязанностями, важность общественного договора, закон как выражение общей воли и различие между естественным состоянием, в котором свобода была неограниченной, и человеческим обществом, где она неизбежно ограничивалась. Индивидуальные права для них были не теми свободами, которые следовало защищать от законов и правительств, а теми, которые должны были ими определяться.
Поэтому многие стремились подражать британским, а не заокеанским конституционным установлениям. «Американцы, – объяснял граф де Мирабо своим коллегам-делегатам, – намеренно формулировали свои декларации прав в простых выражениях, чтобы апеллировать к народу, для которого важна только свобода». Но, как он проницательно отмечал, это делало их скорее «не декларацией прав человека, а объявлением войны тиранам». Такой подход позволял обходить сложные вопросы о точном соотношении между естественными правами и гражданским обществом. Как гордо напомнил собранию 9 июля блестящий молодой юрист Жан-Жозеф Мунье, открывая дебаты о декларации прав, «мы не должны забывать, что французы – не новый народ, недавно вышедший из лесов, чтобы образовать гражданское объединение…» – в отличие от поселенцев Америки, надо понимать.
На этом фоне и с учетом интеллектуальной традиции, в которой свобода печати всегда понималась более тонко, чем в англоязычном мире, право на свободу слова выражалось совершенно иначе. Во Франции, кроме того, было легко включить свободу печати без оговорок в список желаемых базовых прав. В начале 1788 г. Мирабо составил декларацию прав для революционных голландских патриотов, скопировав американскую формулу о том, что «свобода печати должна быть неприкосновенной». Но когда дело дошло до превращения этого в конституционный принцип его собственной нации, он и другие франкоязычные авторы приняли сбалансированный подход. Декларация прав, объяснял Джефферсон Джону Адамсу, должна устанавливать «степень свободы, которая может быть предоставлена печати». «Никто не может преследоваться за собственное мнение или распространение своих идей, – значилось в одном из проектов, который он рекомендовал Мэдисону в январе 1789 г., – если он не нарушает общественный порядок или не затрагивает честь другого лица». В июне, совещаясь с делегатами в Версале о том, как действовать дальше, Джефферсон предложил схожую формулировку для их хартии прав: «Печатники должны подвергаться судебному преследованию за публикацию ложных фактов, наносящих ущерб обвиняющей стороне, но не должны подвергаться никаким другим ограничениям». В итоге Лафайет исключил положение, предусматривающее наказание за клевету, но сохранил общий принцип, согласно которому свобода выражения мнения не должна нарушать права других.
Десятки других предложений, которые рассматривались, и последующие дебаты в Национальном собрании также сходились на том, что свобода выражения мнений является естественным, но ограниченным правом, и концентрировались в основном на определении ее надлежащих границ. Должны ли это быть права других, вред другим, злоупотребление свободой, клевета, подстрекательства, темы, запрещенные законом, или лучше оставить этот вопрос для проработки в будущей конституции? Кондорсе изначально считал достаточным предписать, что «печать должна быть свободной, а уголовному преследованию подлежит только клевета, которая затрагивает частных лиц или поведение людей на государственной службе»; затем он добавил запрет на «призывы к нарушению общественного спокойствия и законов». Из предложения Мунье следовало, что свобода печати является величайшим оплотом общественной свободы, а законы должны поддерживать ее и устанавливать наказания для тех, кто злоупотребляет ею для распространения подстрекательских речей или клеветы против отдельных лиц.
К тому моменту, когда делегаты добрались до обсуждения положения декларации о свободе слова, они уже согласовали статью 4, определявшую основной принцип, согласно которому «свобода заключается в возможности делать все, что не наносит вреда другому» и ее пределы устанавливаются законом. Такой подход обеспечил базовую структуру для дальнейших обсуждений. В итоге 24 августа формулировка, предложенная ведущим американофилом, герцогом де ла Рошфуко, легла в основу того, что стало статьей 11:
Свободное выражение идей и мнений есть одно из драгоценнейших прав человека. Поэтому каждый гражданин может свободно высказывать, письменно излагать и публиковать свои взгляды, но при этом он несет ответственность за злоупотребление свободой в случаях, предусмотренных законом.
Три дня спустя декларация в целом была принята Национальным собранием. Королю не понравились ее притязания, но под чрезвычайным политическим давлением он одобрил ее 5 октября 1789 г. В 1791 г. она стала преамбулой к первой писаной конституции Франции. Но еще до того, как декларация вступила в силу, ее подход к свободе выражения мнений оказал глубокое влияние на представления американцев.
В середине августа 1789 г. Джефферсон получил от Мэдисона из Нью-Йорка письмо (отправленное в начале июня) с конституционными поправками, которые тот только что представил конгрессу, включая Билль о правах с положением, гарантирующим свободу слова и печати. Всего через несколько часов после того, как французское Национальное собрание окончательно утвердило свою декларацию, Джефферсон в Париже взялся за ответ на письмо друга. «Работа над их декларацией прав завершена, – написал он и продолжил: – И я хочу кое-что сказать о той декларации, что вы так любезно прислали мне. Она мне нравится в том виде, в каком есть, но я бы пошел дальше». Вот как он призывал Мэдисона расширить статью о праве на свободу выражения мнений:
Народ недопустимо лишать или ограничивать в праве высказываться, письменно излагать или публиковать что-либо, кроме ложных фактов, наносящих вред свободе, собственности или репутации других людей или угрожающих миру между конфедерацией и иностранными державами.
Иными словами, он отказался от абсолютистского подхода в пользу сбалансированного: свобода слова не должна распространяться на ложь, которая вредит человеку или ставит под угрозу национальную безопасность. К тому времени, когда это письмо дошло до Мэдисона, конгресс уже окончательно утвердил текст того, что стало Первой поправкой. Но если бы Джефферсон добился своего, ее форма была бы совершенно иной.
Его взгляды по этому вопросу не были новыми. Весной 1776 г., присутствуя на Континентальном конгрессе в Филадельфии, Джефферсон поддерживал тесную связь со своими коллегами в Уильямсбурге, которые работали над революционной декларацией прав Виргинии. В числе его предложений был, в частности, призыв включить положение о «свободе печати, за исключением случаев, когда причинением частного вреда она дает основание для предъявления иска». Конвент принял ряд его предложений, но не это.
Среди первых разработчиков американской конституции Джефферсон был практически единственным, кто выступал за сбалансированную форму свободы печати. Позднее он предложил, чтобы «печать не подвергалась никаким ограничениям, кроме ответственности за ложные утверждения». Это, как отметил Мэдисон в 1788 г., было «новшеством и требовало тщательного рассмотрения». К тому же такой подход напомнил Мэдисону о его собственных сомнениях в том, что власть правительства на самом деле является главной угрозой свободе печати. Тем не менее несколько месяцев спустя он вернул в собственный проект Первой поправки традиционную, абсолютистскую формулировку. Однако осенью 1789 г., когда текст французской Декларации прав человека достиг берегов Соединенных Штатов, все изменилось: альтернативный подход к формулировке права на свободу слова взбудоражил представления американцев.