Усилия по пересмотру Семейного кодекса были подкреплены господствующим в юриспруденции мнением о том, что все отрасли права в конечном итоге отомрут. Идеи об отмирании семьи нашли сильные параллели в политической приверженности к отмиранию права. Подавляющее большинство юристов разделяло мнение о том, что при социализме мораль и ограниченные нормы будут главенствовать над правом и государством в регулировании общественных отношений. Бесклассовое общество не будет нуждаться в законе, чтобы регулировать поведение людей и действовать принуждением. По словам правоведа М. Козловского, право «родилось с разделением общества на классы и умрет со смертью классового общества»[548]. Так, первый декрет о праве, изданный в ноябре 1917 года, отменял все дореволюционные правовые институты. В то время Гойхбарг считал этот декрет частью более широкого перехода от законодательства к администрированию, перехода, составлявшего, по его мнению, главное различие между буржуазными и пролетарскими методами управления[549]. В 1922 году ряд членов партии утверждали, что не следует поощрять коммунистов вступать в адвокатуру и работать в судебной системе, тратя тем самым усилия на организации, у которых нет будущего при социализме[550]. Пашуканис дал сильное теоретическое обоснование этим убеждениям и более широкой доктрине отмирания. Однако подобные идеи – о скором исчезновении семьи, права и государства – завоевали большую популярность еще до публикации его работы в 1924 году.

Эти идеи, осужденные в 1930-х годах как «правовой нигилизм», лежали в основе подхода большевиков к праву в годы после революции. Во время гражданской войны правосудие осуществлялось в упрощенном порядке, часто под дулом пистолета. Место судов занимали революционные трибуналы, действовавшие без особых санкций и указаний[551]. Суд присяжных был отменен, а число представителей закона сократилось с 13 000 в 1917 году до 650 в 1921-м[552]. По словам одного наблюдателя, царила «революционная анархия». «Всякая твердость, установленность, регулярность отношений, которая имела место до революции, – писал он, – теперь заменена индивидуальной и социальной свободой самоопределения, творческой самодеятельностью, пренебрежением к привычкам и обычаям, нравам и праву, нормам и законам, традиции и форме»[553].

Многие историки считают, что принятие НЭПа ознаменовало новый этап в советской правовой теории и практике. На смену быстрому и произвольному осуществлению революционного правосудия, отвечавшему требованиям периода гражданской войны, пришла разработка детальных правовых кодексов, иерархической судебной системы, прокуратуры, адвокатуры и организованного, профессионального подхода к подготовке юристов. Опираясь на европейские и дореволюционные модели, юристы разработали новые кодексы земельного, трудового, гражданского и уголовного права[554]. Однако жесткое разграничение между гражданской войной и НЭПом, основанное на степени законодательной активности, во многом опровергается развитием семейного права и юридической идеологии. Хотя НЭП привел к возобновлению законотворчества, прерванного гражданской войной, он не принес соответствующего убеждения в необходимости сильного, стабильного права. В области семейного права введение НЭПа фактически стимулировало возрождение прежних радикальных идей об отмирании права и семьи. В то время как ряд юристов уделяли беспрецедентное внимание кодификации гражданского законодательства, другие активно выступали за минимизацию и даже отмену Семейного кодекса. Более того, подавляющее большинство юристов не рассматривали вновь написанные кодексы НЭПа как незыблемые инструменты государственной власти, а скорее как часть «культуры передачи права», нацеленной на превращение России в «бесклассовое общество без принуждения»[555].

Одновременные импульсы к созданию и ликвидации права отражали отсутствие монолитной, гегемонистской идеологии, определяющей роль права в советском обществе в начале 1920-х годов. Хотя юристы в целом соглашались с тем, что право будет отмирать, они сильно расходились во мнениях о том, какую функцию должно выполнять семейное право и право в целом. Что еще более важно, они расходились во мнениях о самом значении права. Что такое закон? Был ли это инструмент, продвигающий и защищающий интересы того класса, который находился у власти, будь то аристократия, буржуазия или даже пролетариат? Было ли оно развивающимся выражением конкурирующих классовых интересов, отражением народной борьбы и завоеваний? Или же само право было продуктом капитализма и товарных отношений? Было ли советское право социалистическим? Если не социалистическим, то пролетарским? Или это было просто наследие буржуазной эпохи, без которого пока нельзя было обойтись?

Помимо работ Ленина о государстве и некоторых общих замечаний Маркса и Энгельса, большевикам в 1917 году было доступно мало марксистских исследований по праву. В январе 1921 года Оргбюро ЦК попыталось восполнить этот пробел, поручив П.И. Стучке, первому руководителю Наркомата юстиции (1917–1918), написать учебник по теории и практике советского права. Стучка, сын латышского крестьянина, до ареста и ссылки за революционную деятельность учился на юридическом факультете Санкт-Петербургского университета. Он присоединился к большевикам в 1903 году и участвовал в организации Латвийской коммунистической партии. Получив трехмесячный срок для завершения работы над текстом, Стучка посвятил себя исследованиям и усердно продирался сквозь тома «буржуазной» правовой теории, пытаясь создать всеобъемлющий марксистский анализ истории и функций права. В пространной критике буржуазной юриспруденции он выдвинул три постулата для марксистского подхода к праву. Во-первых, право – не вечная категория, а социальный феномен, выражающий господствующие производственные отношения. Во-вторых, право существует там, где общество разделено на классы и один класс доминирует над другими. И, в-третьих, право защищает интересы господствующего класса с помощью организованной силы[556].

Работа Стучки охватывала широкий спектр вопросов истории и философии права, но в конечном итоге не смогла убедить его коллег, которые продолжали расходиться во мнениях относительно роли права в переходный период. Например, Стучка утверждал, что из всех отраслей советского права только гражданское право выражало буржуазные общественные отношения, которые все еще процветали во времена НЭПа. Другие отрасли, такие как семейное, земельное, трудовое и уголовное право, были социалистическими как по форме, так и по содержанию[557].

Михаил Рейснер, член партии и начальник отдела законодательных планов и кодификации в 1918 году, работавший в комиссии по разработке первого Семейного кодекса, предложил иную концепцию. Он рассматривал советское законодательство как выражение противоборствующих классовых интересов. Под влиянием идей дореволюционного философа-правоведа и конституционного демократа Л.И. Петражицкого, Рейснер утверждал, что период НЭПа включал в себя элементы буржуазной, пролетарской и полуфеодальной или крестьянской правовых систем. Хотя идеи Рейснера были отвергнуты марксистскими юристами в конце 1920-х годов, Земельный кодекс 1922 года, в котором смешались крестьянские обычаи и советское право, стал прекрасным примером его аргументации[558].

Однако наибольший вклад в эту дискуссию внес Пашуканис, чьи теории о происхождении и природе права оказали мощное влияние не только на советскую юриспруденцию, но и на международное научное сообщество. Впервые Пашуканис изложил свои идеи в скромной монографии «Общая теория права и марксизм», опубликованной в 1924 году. К 1929 году книга была трижды переиздана на русском языке и переведена на немецкий и итальянский. Быстро получив признание советских юристов и философов, она вытолкнула Пашуканиса на лидирующие позиции в юридических кругах. Будучи родоначальником того, что стало известно как «школа товарного обмена», Пашуканис утверждал, что сущность права лежит «в идее договора»[559]. Право впервые возникло как средство регулирования рынка и товарного обмена при капитализме. Не только гражданское право, но и все право – семейное, уголовное, трудовое – было основано на договорной модели, которая зародилась в бартере и торговле в городах и достигла своего апогея при капитализме.

Пашуканис отверг выдвинутую Стучкой в его справочнике идею о том, что государственное принуждение является определяющей чертой права. Право было не просто надстроечным выражением власти правящего класса, но само являлось продуктом отношений товарного обмена. Во всех обществах, независимо от способа производства, существовали правила и нормы, но не все правила и нормы были правом. Пашуканис стал первым, кто проанализировал не просто содержание права, но «саму правовую форму». Противник идеи о том, что право способно выражать интересы какого-либо класса, Пашуканис считал, что «пролетарское право» или «социалистическое право» – это оксюморон. Поскольку право по сути своей является продуктом рыночных отношений, а при социализме рынок не существует, то не может быть и «социалистического права». Советское право времен НЭПа однозначно было «буржуазным правом»: оно существовало для регулирования свободных рыночных отношений НЭПа. С развитием социализма оно должно было со временем «отмереть»[560].

К концу 1920-х годов школа товарного обмена Пашуканиса стала доминировать в советской юриспруденции. Она придала новый смысл либертарианской критике регистрации брака и семейного права, существенно повлияв на окончательный вариант Семейного кодекса. Пашуканис и его сторонники стремились заменить существующую буржуазную правовую культуру НЭПа и ускорить процесс отмирания права. По словам одного историка права, они стремились подстригать «буржуазные заросли» законов, чтобы необходимость в самом праве постепенно отпадала. Они пытались заменить кодексы НЭПа «более лаконичными и простыми моделями, которые бы сокращали (и, следовательно, устраняли) более тонкие нюансы буржуазного правосудия»[561]. Заменив тщательно проработанный Семейный кодекс сокращенным и более простым вариантом, юристы следовали предписанию Пашуканиса об устранении «буржуазного» права.