Радикальные сторонники свободных отношений с насмешкой отвергли Семейный кодекс, когда он впервые обсуждался в 1918 году во ВЦИК. Они настаивали на том, что положение о гражданском браке, в частности, допускает чрезмерное влияние государства на частную жизнь граждан. Борьба за выживание во время гражданской войны по необходимости наложила кратковременный мораторий на дальнейшие дебаты, но не успела война закончиться, как либертарианские критики Кодекса возобновили агитацию за отмену регистрации брака. Хотя они составляли меньшинство среди юристов, законодателей и общественных активистов, их идеи имели значительное влияние. Они вызвали бурное обсуждение Кодекса 1918 года и сыграли важную роль в принятии решения о его переработке.

Основное различие между радикальными сторонниками свободных отношений и их коллегами, выражавшими мнение большинства, заключалось не в том, исчезнут ли право и семья, а в том, когда это произойдет. Радикальные юристы утверждали, что в переходный период регистрация брака практически не нужна. Они отстаивали более либертарианский подход к закону, подчеркивая право человека на свободу от вмешательства государства. Большинство же считало, что они слишком торопятся, утверждая, что молодое советское государство все еще нуждается в браке и праве в своей социальной жизни. Эти две группы преследовали общую конечную цель, но расходились во мнениях относительно сроков ее достижения.

Либертарианские критики брака и семейного права нашли новую идеологическую поддержку в опыте гражданской войны. Исчезновение денег, организация масштабных общепитов, изменчивость личных отношений и высокий революционный боевой настрой убеждали многих в неизбежности отмирания семьи и поддерживающего ее закона. Александра Коллонтай выразила эти идеалистические настроения в серии лекций в Свердловском университете в 1921 году. Коллонтай утверждала, что супружеские отношения не должны быть предметом правового регулирования, кроме как с точки зрения здоровья и гигиены (например, людям, больным туберкулезом или венерическими заболеваниями, не следовало разрешать вступать в брак). Она отвергла положения об алиментах и содержании детей как «пережитки прошлого, противоречащие интересам коллектива, ослабляющие его спайку, а потому подлежащие пересмотру и изменению». Даже признание отцовства должно быть добровольным. Опираясь на популярную в юриспруденции идею о том, что социальные нормы вскоре вытеснят право, Коллонтай представляла себе общество, где вместо «регулировки путем законодательных предписаний» будет царить коммунистическая мораль, основанная на принципах товарищества и коллективизма. Брак отвлекает от коллектива, создавая «иллюзию, будто трудовой коммунистический коллектив может признать оторванные и изолированные от него интересы двух брачующихся членов, – говорила Коллонтай своей студенческой аудитории. – Чем крепче связь всех членов с коллективом, тем меньше необходимости в создании закрепленных брачных отношений». Она подчеркнула, как важно «признание свободы другого в области любовных переживаний». Вместо брака Коллонтай выступала за отношения, основанные на любви, товариществе, взаимном уважении и крепких социальных связях[527].

Убеждение Коллонтай в том, что моральные нормы должны заменить закон, разделяли многие юристы. На протяжении начала 1920-х годов в юридических журналах, в том числе в официальном журнале Наркомата юстиции «Еженедельник советской юстиции», звучала оживленная критика Кодекса 1918 года, предложения по его реформированию и выражения несогласия с ним. Правовед А. Зеленецкий открыл дискуссию в 1921 году огульной атакой на Кодекс 1918 года. «Область гражданского права с его если не тысячелетиями, то веками установившимися понятиями и конструкциями дает широкий простор проявлению власти <..> пережитков», – заявил он, прекрасно иллюстрируя фразу Маркса «Мертвый хватает живого». По мнению Зеленецкого, Кодекс 1918 года устарел, его положения о браке были слишком консервативны. Социальная практика уже превзошла закон. Зеленецкий утверждал, что пролетарский брак не нуждается в регулировании. Он писал: «Наше пролетарское понятие брака, как частного, интимнейшего дела каждой личности, встречает для своего правового выражения отжившие конструкции, являющиеся сплошь пережитком либо церковного права, либо условий буржуазного строя»[528].

Как и Коллонтай, Зеленецкий считал, что гражданская война создала условия для отмены регистрации брака.

Семейный кодекс мог быть полезен в 1918 году, «поскольку новое понятие брака еще не получило под собой почвы в виде соответственно изменившихся социальных условий», но и по нему было ясно, «как мало почвы уже и тогда оставалось для старого понятия брака и как незначительна область тех взаимоотношений, регулирование которых государственной властью было тогда <..> признано необходимым». В условиях новой советской системы вся основа брака стремительно разрушалась. «Что же остается от сущности брака как „правового“ института? – спрашивал он. – Так мало, что закону о брачном праве скоро уже нечего будет регулировать, ибо старые социальные условия исчезают на наших глазах». Таким образом, регистрация брака стала не более чем ненужной помехой. «К чему играть эту комедию? – язвительно вопрошал Зеленецкий. – Пора громко сказать, что без интимной нравственной связи, взаимной симпатии брака в нашем смысле нет, а казенного брака нам не нужно»[529].

Таким образом, Зеленецкий утверждал, что брачный договор сам по себе является устаревшим пережитком буржуазных общественных отношений. Перечисленные в нем права и обязанности – защита собственности, наследование, поддержка нуждающегося и нетрудоспособного супруга – не соответствовали потребностям семьи рабочего класса и, более того, становились все более бессмысленными в условиях советской системы. Кроме того, при необходимости эти права можно было регулировать независимо от брачного договора. Имущественные права могли быть подчинены уголовному праву, которое уже устанавливало наказания за принудительный или вредоносный договор. Наследование можно было либо отменить, либо предоставить человеку неограниченную свободу в завещании своего имущества. И государство, а не муж или жена, взяло бы на себя ответственность за нуждающихся и нетрудоспособных. Зеленецкий писал: «Нецелесообразно, с точки зрения планомерного социалистического строительства, ставить призрение „нуждающихся“ нетрудоспособных граждан в зависимость от того, имеются ли у них „состоятельные“ супруги». Ссылаясь на привычный марксистский взгляд на социалистический брак как на свободно избранный союз, он писал: «Ясно, что при отсутствии такой нравственной связи между супругами никакого брака в нашем социалистическом смысле нет и потому, настаивая на выполнении этой обязанности, наше государство просто поддерживает фикцию существования брака там, где его уже нет». Резюмируя свою позицию, Зеленецкий заявил: «Теперь, почти чрез три года после издания Кодекса, так мало остается от старых социальных условий, служивших основанием для норм брачного права, что наступило время для полного его упразднения, т. е. для признания брака личным делом каждого гражданина, в которое государственная власть вмешиваться не должна»[530].

Взгляд Зеленецкого на государственную власть характеризовал либертарианское направление в большевистской юридической мысли. Однако его позиция не нашла поддержки у большинства советских юристов, которые придерживались более функционального подхода к праву. Они настаивали на том, что право является важным оружием в борьбе со старым порядком. Кроме того, они расходились с Зеленецким в оценке социальных условий. Советский народ еще не был готов к отмене брака. Предписания Зеленецкого только навредили бы наиболее уязвимым слоям населения: женщинам и детям[531].

Резко возражая Зеленецкому, правовед А. Приградов-Кудрин утверждал, что гражданский брак все же необходим для борьбы с реакционным влиянием церкви. «С укоренившейся психологией масс надо было считаться», – напоминал он об условиях времен написания обсуждаемого кодекса. Большинство советских людей было психологически не готово к свободным отношениям. Более того, с недавним принятием НЭПа брак приобрел еще большее значение, поскольку новые имущественные отношения требовали усиленного регулирования. Предложение Зеленецкого об отмене наследования было совершенно неприменимым. Если государство станет единственным наследником имущества, то как оно сможет принимать и использовать мелочное достояние миллионов граждан и распоряжаться им? Более того, новый указ, разрешающий наследовать имущество на сумму менее 10 000 довоенных рублей, сделал предложение Зеленецкого неактуальным[532].

Приградов-Кудрин также поднял вопрос, который будет обсуждаться еще долгие годы: в отсутствие гражданской процедуры или религиозной церемонии как государство признает и определяет «брак»? Призывая Зеленецкого дать определение, он спрашивал, «что называет он браком при уничтожении какой-либо внешней формы признания его?» Короче говоря, Приградов-Кудрин обвинял Зеленецкого в том, что его идеи были слишком передовыми для господствующих психологических установок и материальных условий; он был оторван от реалий советской жизни. Приградов-Кудрин резко заключил: «Просто сказать, что сейчас не должно быть брака как правового института, и что самое понятие не имеет уже ни смысла, ни содержания, ни значения в современной жизни, значит оторваться от этой самой жизни и витать в пространстве»[533].

Зеленецкий ответил через несколько месяцев, утверждая, что запуск НЭПа нисколько не изменил сути его аргументов. «„Новая экономическая политика“ является отступлением советской власти от коммунистической программы только на некоторых определенных участках социального фронта (преимущественно – в области организации производства и распределения), – пояснил он, – а вовсе не по всему фронту и, тем менее, в общекультурной области». Он повторил, что, как только брак перестает быть основанием для имущественных прав, все правила, регулирующие формальное заключение, расторжение и существование брака, теряют свою актуальность. Без собственности нет смысла регистрировать брак, так же как «не имеют правового значения правила регистрации фамилий пассажиров парохода, где нет паспортов»[534].

Зеленецкий и Приградов-Кудрин соглашались с тем, что основной целью брачного договора было регулирование собственности, однако они расходились в оценке имущественных отношений в переходный период. Если Приградов-Кудрин подчеркивал сохраняющуюся необходимость регулирования имущественных отношений в условиях НЭПа, то Зеленецкий преуменьшал их значение и отмечал те аспекты отношений личности и собственности, которые уже не нуждались в регулировании. Приградов-Кудрин утверждал, что государство по-прежнему нуждается в праве, а Зеленецкий настаивал на том, что некоторые области права уже устарели в связи с новыми социалистическими экономическими отношениями. Данная дискуссия, запечатленная в момент своего зарождения в обмене мнениями между этими двумя юристами, продолжалась в той или иной форме вплоть до 1936 года. В конечном итоге функционалистская идея права как инструмента государственной власти, так разумно выраженная Приградовым-Кудриным, будет использована для уничтожения тех юристов, которые продвигали теории об отмирании права и семьи.

На протяжении 1922 и 1923 годов дискуссия о Кодексе 1918 года расширялась и обострялась. В защиту Зеленецкого выступил правовед И. Славин, утверждавший, что «ныне действующее законодательство о браке и семье попало в тупик». Законодательство запуталось в противоречиях, разрешить которые могла только «полная отмена брака». Наиболее вопиющим из них, по мнению Славина, было противоречие между конструкцией семьи в Кодексе и требованием регистрации брака. Семья создавалась на основе биологических связей: ребенок имел право на содержание независимо от того, состояли ли его родители в браке, и замужняя женщина могла признать отцовство за мужчиной, не являющимся ее мужем. Права и обязанности, связывающие родителей и детей, определялись на основе кровной связи, а не брачного контракта. Однако, несмотря на отделение семьи от брака, Кодекс сохранил регистрацию. Если брак не имеет значения для юридического построения семьи, зачем сохранять регистрацию брака? Более того, условия самого Кодекса уменьшали значение и сферу действия брачного договора: супругам разрешалось сохранять свои собственные жилища и имущество, а также разводиться в любое время. Славин рассуждал: «Оставалось быть последовательным и пойти дальше по пути уничтожения института брака, предоставляя гражданам определить свои взаимные симпатии по своему усмотрению, без всякой регистрации, и ограничиваясь лишь регистрацией рождений с указанием родителей». Не было никаких причин сохранять потрепанные договорные остатки брака[535]. По мнению Славина, единственным значимым договорным правом, которое по-прежнему предоставлял брак, были алименты. Он риторически спрашивал: «Следовало ли сохранить столь громоздкий институт, на котором лежит тяжесть тысячелетий, с целыми пластами предрассудков, суеверий и психологических цепей, только во имя социальной справедливости – обеспечить помощь нуждающемуся и нетрудоспособному супругу?» Его ответом, что неудивительно, было громкое «Нет!»[536]

Однако другие юристы, обеспокоенные огромными социальными проблемами, с которыми столкнулись женщины в период НЭПа, отвечали на этот вопрос утвердительно. Р. Лопато, например, противопоставил аргументам Славина замечание о том, что свобода брачных отношений работает в ущерб женщинам. Стремление его коллег освободить обоих супругов от ограничений «чисто крепостного брачного права», к сожалению, «больно отразились на слабейшей стороне, а именно на правах женщины». Лопато утверждал, что у мужчин и женщин совершенно разные социальные роли и что женщины все еще не являются равноправными, независимыми личностями. Работа и брак имеют разное значение для мужчин и женщин, и одни лишь юридические права не могут устранить давний дисбаланс власти между полами. Для достижения истинного равенства потребуются годы. Лопато пояснил: «Несмотря на политическое равноправие, женщина в жизненной борьбе всегда была и, вероятно, долго будет слабее мужчины. Брак для нее имеет больше значения в жизни, чем для мужчины, и часто совершенно ломает ее прежнюю жизнь». Городская женщина, выходя замуж, обычно отказывалась от своей профессии или занятия, а в деревне женщина оставляла свою родную семью, чтобы войти в новую. В обоих случаях женщина вступала в новые отношения зависимости. Лопато продолжает: «Другое видим мы в отношении мужчины. Последний с женитьбой не только не бросает своего занятия, но под давлением новых потребностей берется за него вдвое энергичней». В результате, утверждает Лопато, женщины всегда в большей мере страдали от разводов. Женщина, лишенная связей с семьей или профессией, остается беззащитной. Лопато отметил распространенное явление, когда женщина «в теперешнее трудное время, не находя работы, нередко идет на единственный постоянно открытый для нее путь – проституцию». Лопато рекомендовал государству взимать денежный штраф с мужчин, которые разводятся со своими женами без причины, а также предоставить право на алименты всем нуждающимся женщинам, а не только нетрудоспособным. Он искренне надеялся, что такие меры будут препятствовать разводам, ограничат проституцию и дадут женщинам защиту, в которой они так нуждаются[537].

Сергей Иванович Раевич, молодой юрист, написавший в 1920-е годы несколько важных книг по гражданскому, международному и патентному праву, ссылался на биржевые отношения НЭПа, требуя «решительных мер» и «более твердых ограничений». По мнению Раевича, главной причиной изменения Кодекса 1918 года была «защита интересов слабейшей стороны населения». Во время гражданской войны, напоминал Раевич, государство кормило тысячи детей и заботилось о них. Разница в зарплате была невелика, а значит, было больше равенства между мужчинами и женщинами в вопросах брака и развода. Но НЭП привел к усилению неравенства, и новые социальные условия больно ударили по положению женщин[538].

Раевич предложил несколько конкретных изменений в Кодексе 1918 года, которые помогли бы «слабейшей стороне», «не нарушая свободы заключения и расторжения брака». Чтобы мужчины не женились снова и снова, он предложил, чтобы каждый гражданин имел при себе документ, в котором указывалось бы его текущее семейное положение, а также количество разводов. Несмотря на отсутствие законодательных ограничений на количество допустимых браков и разводов, семейная история каждого человека была бы доступна его будущему супругу, и женщина могла бы узнать, сколько жен уже было у ее жениха (это предложение было принято в 1936 году в рамках перехода к более консервативному подходу к семье). Раевич также предложил, чтобы у супругов было больше, а не меньше обязанностей по отношению друг к другу. Выступая против увеличения независимости и самостоятельности в браке, он утверждал, что безработные, а также нуждающиеся и нетрудоспособные женщины имеют право на алименты. «Найти работу сейчас нелегко для любого человека, – пояснил он. – Женщины в особенности, а разведенные женщины тем более, не имеют никакого дохода, хотя и не являются нетрудоспособными. Это положение, фактически лишающее женщин алиментов, крайне жестоко». В интересах женщин и детей он также рекомендовал пересмотреть запреты Кодекса на совместную супружескую собственность и усыновление[539].

Раевич, Зеленецкий, Приградов-Кудрин, Славин, Лопато – все они в 1922 и 1923 годах выражали позиции и опасения, предвещавшие более масштабные дебаты по Семейному кодексу в 1925–1926 годах. Зеленецкий и Славин, оптимистично настроенные относительно роста новых общественных отношений и стремящиеся развивать социалистический эксперимент, призывали к отмене брака и созданию новых форм любви и семьи. Выступая за отмену закона, они с нетерпением ждали того времени, когда государство не будет иметь права вмешиваться в частную жизнь своих граждан. Приградов-Кудрин, Лопато и Раевич, представлявшие большинство юристов, были более осторожны в своих оценках переходного периода. Приградов-Кудрин опасался влияния церкви и оценивал необходимость борьбы со старыми обычаями с помощью переходных мер. Раевич и Лопато были обеспокоены экономической зависимостью и уязвимостью женщин. Все трое признавали, что свобода – это не только вопрос закона или, точнее, отмены закона. Они обосновывали сохраняющуюся потребность в законе тем, что женщины по-прежнему нуждаются в защите.