Прочие европейские страны, упомянутые ранее, прежде всего Люксембург, Франция[114], в целом демонстрируют подход, который сродни британскому.

При этом, как отмечалось выше, Люксембург заметно опережает Францию по развитости исламского финансового сектора, хотя Europlace[115] позиционирует Париж, в частности, именно как место регистрации и листинга исламских инвестиционных фондов (ПИФ) и выпуска сукуков, что совпадает со специализацией Люксембурга. Великое Герцогство значительно активнее, а главное – значительно более последовательно и целенаправленно действует на этом пути, хотя вступило на него позже. В итоге на его долю (по данным на 2014 г.) приходится 17 % всех ПИФ мира по количеству (около 110 фондов, 3 место), 5 % – по стоимости чистых активов (около 3 млрд долл., 5 место)[116]. За период с 2002 г. по 2016 г., когда на Люксембургской бирже были выпущены соответственно первые и последние по времени сукуки, их совокупный номинал составил 9 млрд евро (20 бумаг). В обращении по-прежнему находятся 5 выпусков на 2,4 млрд евро [114], [115].

Правовая традиция Люксембурга, в отличие от Англии, исторически ориентирована на учёт экономической сущности транзакций, форма которых, соответственно, приобретает вторичное значение. Данное обстоятельство и принцип свободы договоров привели власти Великого Герцогства к заключению, что законодательство страны не требует радикальных изменений. Это верно по крайней мере потому, что модель совместного фонда – вложение в расчёте на негарантированный инвестиционный доход – как нельзя лучше соответствует идеальной исламской экономической парадигме.

По сути, существуют только два нормативных правовых акта, непосредственно посвящённых исламским финансам[117].

Это циркуляр директора Службы прямого налогообложения от 12.01.2010 № 55 «Исламские финансы» и циркуляр Департамента регистрации и недвижимого имущества Службы косвенных налогов от 17.06.2010 № 749 «Исламские финансы: контракты “мурабаха” и “иджара”».

Первый из этих документов устанавливает порядок налогообложения исламских транзакций (главным образом мурабахи, прежде всего при операциях с недвижимостью) и налогообложения сукуков[118]. Мурабаха как контракт между финансирующей стороной и клиентом по своим налоговым последствиям приравнивается к купле-продаже. При купле-продаже момент подписания договора считается моментом получения продавцом дохода, который подлежит немедленному налогообложению. Однако в том случае, когда прибыль финансирующей стороны имеет форму отсроченного (рассроченного) платежа (включая арендные платежи), по своей экономической сути эквивалентного ссудному проценту, уплата налога может быть линейно распределена по всей протяжённости периода отсрочки (рассрочки). Эта норма установлена для транзакций, удовлетворяющих следующим условиям:

– договор должен ясно указывать на то, что актив приобретается финансирующей стороной для перепродажи своему клиенту, незамедлительно следующей за приобретением или осуществляемой в течение не более 6 месяцев с даты приобретения,

– контракт с клиентом чётко устанавливает размер вознаграждения, получаемого финансирующей стороной за посреднические услуги, размер наценки за отсрочку, цену продажи актива клиенту и себестоимость актива для финансирующей стороны.

При этом распределение налоговых выплат допускается только в отношении маржи, в то время как налог с вознаграждения за посредничество уплачивается сразу [116].

Второй документ, циркуляр № 749, видоизменил порядок уплаты регистрационной пошлины (гербового сбора) при проведении соответствующих транзакций. Это позволяет сразу применять пониженную ставку вместо полной оплаты с последующим возвратом, при условии, что:

– клиент-покупатель вступает в право собственности на объект недвижимости немедленно по перепродаже ему этого объекта, ранее приобретённого «оператором» (финансирующей стороной),

– временной интервал между моментом приобретения объекта «оператором» и моментом его перепродажи не превышает 10 дней,

– в договор о приобретении объекта внесено положение, указывающее на то, что объект приобретается с целью перепродажи по договору мурабахи, копия которого должна прилагаться к договору о первичном приобретении объекта[119].

Тем не менее регистрационная пошлина с клиента при перепродаже по-прежнему взимается, хотя и с цены приобретения объекта «оператором». Наценка не учитывается, поскольку трактуется как процент и в расчет пошлины не включается.

Сделки, проводимые в форме мурабахи и иджары, подлежат обложению налогом на добавленную стоимость [117].

В части сукуков циркуляр № 55 установил, что с точки зрения налогообложения они рассматриваются в качестве долгового инструмента, хотя доход по ним зависит от результатов управления базовым активом. Поэтому к ним применяется тот же режим, что и к обычным облигациям, то есть доход по сукукам признаётся «фискально эквивалентным» процентному доходу. Вследствие этого выплаты по сукукам уменьшают налогооблагаемую базу эмитента, а налог у источника с инвесторов в эти бумаги не удерживается [118].

Коммюнике Комиссии по надзору за финансовым сектором (КНФС) от 26.01.2011 (не является нормативным актом) подтвердило эту принципиальную позицию, разъяснив порядок применения к сукукам некоторых положений законодательства, регулирующего выпуск проспектов эмиссий. Сукуки, в зависимости от модели выпуска (соответственно asset-backed или asset-based), можно приравнивать или к ценным бумагам, обеспеченным активами, или к гарантированным долговым ценным бумагам. Во втором случае, уточняет регулятор, речь идёт об инструменте, в отношении которого эмитент принял на себя договорное обязательство гарантировать выплату основного долга и периодического дохода, то есть когда долг и купон выплачиваются вне связи с фактической доходностью базового актива 119].

Собственно исламских инвестиционных фондов – в смысле их учреждения и функционирования – касается только один документ, выпущенный официальным источником и имеющий форму пресс-релиза КНФС. В нём констатируется, что ИИФ могут учреждаться в стране на общих основаниях, к этим фондам по законам Люксембурга неприменимы никакие специальные требования или ограничения. Надзор за «шариатскими» фондами, особенно в отношении инвестиционной стратегии и управления, осуществляется по тем же правилам, что и за обычными фондами. Инвестиционный меморандум ИИФ должен соответствовать инструкциям регулятора. При соблюдении данного условия такие фонды вправе дополнять документ информацией, отражающей исламскую специфику, которая обязательно должна подаваться в ясном и понятном инвестору виде, раскрывая все возникающие в данной связи риски.

Закон не требует от фонда или управляющей компании (УК) назначения шариатского совета или советника, но и не препятствует этому. Единственным требованием является ясное описание во внутренних документах фонда или УК полномочий и фактического статуса этого органа. Допускается, что член шариатского совета (советник) может наделяться управленческими, а не только лишь консультативными функциями. В таком случае он будет приравниваться к члену совета директоров фонда или УК и на него будут распространяться все требования, предъявляемые законами страны к директорам компаний (квалификация и репутация). Его кандидатура должна согласовываться с регулятором. Если, однако, член шариатского совета (советник) не приравнивается к директору, он и фонд или УК, с точки зрения закона, призваны определить его место в корпоративной иерархии путём переговоров. В любом случае решения и рекомендации шариатского совета (советника) не могут нарушать законодательство Люксембурга.

Интересен богатый прикладной опыт в области деятельности исламских инвестиционных фондов, накопленный в Люксембурге, который, разумеется, перекликается с регулятивными нормами.

Поскольку степень соответствия шариату законодательно не установлена, она будет зависеть только от намерений организаторов и управляющих фонда и ожиданий его целевой клиентуры. Речь, таким образом, может идти как о строгом соблюдении духа и буквы шариата («Shariah compliant funds»), так и выборе инвестиционной стратегии, просто ориентирующейся на какой-либо исламский индекс («Shariah friendly funds»). Ожидается, что название фонда будет отражать его «исламский» характер.

Шариатские принципы, предписания и запреты, которыми руководствуется фонд, должны быть ясно отражены в его документации как составляющая инвестиционной стратегии. Обращает на себя внимание, что от люксембургских фондов ожидается следование более строгой интерпретации дозволенного (халяль) и запретного (харам) в сравнении с более «либеральным» малайзийским подходом. Также предполагается, что они будут воздерживаться от операций с деривативами, форвардными контрактами и фьючерсами. В то же время управляющие должны быть аккуратны и в работе с исламскими инструментами. Например, сукуки, обеспеченные всеми активами оригинатора, и сукуки, сопряжённые только с объявленным базовым активом, по-разному трактуются законодательством Люксембурга, как говорилось выше, и в зависимости от того, к какому из двух названных типов относятся, разрешены к включению в портфель одних классов фондов и не разрешены для других. Наконец, поскольку ИИФ вкладываются в том числе в нетрадиционные активы, иногда может возникать некоторая неопределённость с их справедливой ценой (это не касается сукуков, по которым накоплен большой массив данных). В таких случаях инвестиционному менеджеру потребуется услуга специализированного поставщика ценовой информации.

Возможно создание исламского подфонда внутри «зонтичного» обычного фонда, однако на уровне этого подфонда должны применяться все шариатские принципы. В то же время на участников «родственных» обычных под фондов эти принципы не должны оказывать никакого прямого или косвенного воздействия.

Поскольку процентные платежи для ИИФ невозможны, допустимо, чтобы в его проспекте были установлены не нарушающие шариат формы санкций на случай дефолтных или просроченных транзакций.

Кроме того, в документации должна быть отражена процедура отбора активов для инвестирования на предмет их соответствия исламским требованиям (контроль соответствия поддерживается на протяжении всего времени существования фонда) и порядок действий в случае отступления от этих принципов. Это означает, что должен быть предусмотрен механизм так называемого очищения, то есть распоряжения управляющей компанией средствами, которые могут в силу стечения обстоятельств поступить в доход фонда от вложений в «нешариатские» активы. Чаще всего эти средства направляются на благотворительность, уменьшая доход.

Инвестиционный менеджер обязан прилагать все усилия к тому, чтобы инвестиция в актив, который перестал удовлетворять требованиям шариатского отбора в портфель фонда, была максимально быстро ликвидирована с соблюдением законных интересов инвесторов. Для этого в документацию может включаться оговорка о «разумной отсрочке», которая, по рыночному обыкновению, составляет 3 месяца, хотя для низколиквидных активов она может быть дольше.

Инвестор изначально должен понимать, каков будет налоговый режим прибыли, подлежащей очищению[120]. Также ему должен быть раскрыт порядок бухгалтерского учета операций[121]. Одним из требований учета может быть строгое разделение исламских и неисламских активов – как в учете «зонтичного» фонда, так и в учете клиринговой организации.

В принципе желательно, чтобы управляющая компания фонда публиковала данные о собственных чистых активах ИИФ за вычетом очистительных выплат. В то же время поскольку инвесторами в фонде могут быть и немусульмане, вопрос о необходимости производить очистительные процедуры целесообразно сначала решать на индивидуальном уровне. Уплата закята обычно остаётся делом самих инвесторов, но по просьбе менеджмента шариатский совет может подготовить рекомендации на данный счет. В случае когда оба эти вопроса переданы на усмотрение инвесторов, трансфер-агент должен быть в состоянии сообщать им всю необходимую информацию.

Если функционирование фонда требует привлечения сторонних поставщиков услуг, в документации должны быть ясно изложены обязанности этих третьих лиц с точки зрения соответствия шариату. Сами эти лица могут не являться компаниями, соответствующими шариату, однако они обязаны предоставлять услуги фонду без нарушения религиозных норм. Так, желательно, чтобы банк-кастодиан разработал бланк заявления об открытии счёта, в котором не будет упоминаться ссудный процент, а условия ведения счёта должны содержать описание механизма, который позволит избегать возникновения овердрафта, и сообразующихся с шариатом штрафных санкций.

Если в деятельности фонда возникает ситуация конфликта между законами Люксембурга и положениями шариата, силу, естественно, имеет национальное законодательство.

Таким образом, законодательные новации Люксембурга не столь радикальны, если сравнивать их с британскими. Объём проделанных изменений соответствует поставленной задаче, которая, как отмечалось ранее, не предполагала развитие внутреннего рынка исламских финансовых услуг, тем более его розничного банковского сегмента.