Повышенная склонность ИФИ к использованию иджары при проведении активных операций имеет в целом то же объяснение, что и в случае с мурабахой. К этому необходимо добавить, что иджара, несмотря на свои шариатские особенности, с точки зрения схемы, в сущности, ничем не отличается от лизинга, давно ставшего неотъемлемой частью современного финансового ландшафта. А это немаловажно в плане поддержания конкурентоспособности исламских банков и некредитных финансовых организаций.

Иджара, по большому счёту, суть наём в самом широком смысле слова. Чтобы ни нанималось, объектом правоотношения является передача собственником нанимателю права пользоваться полезностью (узуфруктом), присущей некоему объекту. Нанять можно работника, труд которого будет производить необходимый нанимателю результат. Нанять можно имущество (в российском праве, например, – жилое помещение). Опять-таки оставляя в стороне правовые нюансы, хотя и важные, можно сказать, что по экономическому содержанию найму близки аренда и лизинг. Добавим, однако, что иджара может применяться и для приобретения нематериальных активов, то есть права на пользование, например, торговой маркой (франшиза), патентом, объектом авторского права и т. д. Этот же механизм предлагается клиентам, желающим оплатить услуги транспортного предприятия, туристические, медицинские, образовательные услуги [64].

Так или иначе, актив-носитель узуфрукта не должен потребляться в процессе использования. То есть он не может представлять собой такие предметы, как сырьё, продовольствие, деньги, наконец.

Впрочем, прежде всего именно аренда и лизинг в их традиционном понимании стоят за термином «иджара» в контексте исламских финансов. Согласно шариатским представлениям, как мы помним, субъект хозяйственной деятельности должен быть собственником имущества на момент заключения сделки, сопряжённой с передачей каких-либо прав на него другому лицу. В силу этого более «чистой» является аренда (в литературе обычно применяется термин «операционный лизинг»). Действительно, в рамках такой операции имущество уже имеется в распоряжении арендодателя, который передаёт его во временное владение и пользование или во временное пользование арендатору. Срок соответствующего договора существенно меньше срока полезного использования имущества. По окончании договора оно возвращается собственнику и может быть сдано повторно – тому же или иному лицу. Продажа имущества арендатору в принципе не предполагается.

Опять-таки – как в случае с мурабахой – вспомним, что исламский банк по лицензии есть финансовый институт. Потому сложно предположить, что он станет приобретать многочисленные материальные активы для иных целей, нежели обеспечение своей повседневной деятельности. Поэтому в арсенал ИФИ, по сути дела, вошёл инструмент, имеющий больше сходства с финансовым, нежели операционным лизингом[68].

Толкование арабского слова «иджара» однозначно – это аренда (и уже упоминавшиеся экономически близкие транзакции). В виду того, что чистая аренда далеко не всегда отвечает потребностям современного делового оборота, была разработана новая разновидность этого контракта. Он известен под именем «иджара валь-иктинаа», «иджара мунтахия бит-тамлик», «иджара тумма аль-бей». Так или иначе все они указывают на то, что иджара дополняется переходом права собственности на актив, являющийся носителем узуфрукта. Если «тумма аль-бей» означает «с последующей продажей», то «валь-иктинаа» суть «и удовлетворение [запроса]», а «мунтахия бит-тамлик» – «завершающаяся передачей во владение».

ААОИФИ в своём стандарте бухгалтерского учёта № 8 рекомендует следующие способы передачи права собственности на лизинговое имущество:

– посредством продажи за символическую сумму или по фактической остаточной стоимости,

– посредством продажи до истечения срока лизинга по цене, равной сумме оставшихся лизинговых платежей или по рыночной стоимости;

– посредством дарения – безусловного или обусловленного уплатой оставшихся лизинговых платежей по договору [65].

Далеко не во всех странах, развивающих индустрию исламских финансов, в ходу стандарты ААОИФИ. Поэтому местные обыкновения и традиции законодательства могут обусловливать применение лишь какого-то одного из перечисленных способов. Отсюда, в частности, вытекают национальные различия в терминах. Допустим, в Малайзии доминирует вариант продажи по согласованной сторонами цене. Поэтому здесь, вполне естественно, рассматриваемый формат известен как иджара тумма аль-бей. С другой стороны, в Пакистане, где сложилась аналогичная практика, в основном используется просто понятие «иджара».

В целом процесс иджары выглядит следующим образом.

Клиент оформляет заявку, банк проверяет его кредитоспособность, при необходимости проводит независимую оценку объекта иджары, делает клиенту оферту и, если тот её акцептует, стороны заключают договор. Хотя набор действий, совершаемых на данном этапе, в основном выглядит само собой разумеющимся и очевидным, за ним стоит оформление целого ряда специфических смежных документов.

Для того, чтобы по возможности оградить себя от потерь, банк требует от клиента подписания уже знакомого нам по мурабахе одностороннего обязательства-обещания взять в лизинг то имущество, которое будет приобретено на основании заявки. Так же как и в мурабахе последовательность совершения документов может разниться от страны к стране. Так, в Омане заявка и обещание совмещены, договор иджары подписывается по приобретении банком требуемого имущества [66], [67]. В ОАЭ обещанию может предшествовать заключение генерального соглашения исламского финансирования в форме иджары. Сам договор иджары в силу этого может быть довольно кратким, поскольку в нём указываются в основном только конкретные суммы и сроки, частично дублируя положения обещания. Интересно, что, скажем, «Машрек аль-исламий» заключает договор иджары непосредственно при передаче актива клиенту, и по смыслу соответствующих положений он одновременно играет роль акта приёма-передачи [68], [69]. В Пакистане же комплект типовых документов иджары, разработанный регуляторами, не включает формы обещания-обязательства, однако сами ИФИ могут требовать его от клиента [70], [71].

Если клиент отказывается выполнить обещание взять в лизинг актив до его приобретения, то он обязан возместить фактические административные и иные возможные расходы банка. Однако если актив уже куплен, то клиент также должен компенсировать и цену актива, включая все сопряжённые накладные расходы. Впрочем, поскольку банк в данной ситуации постарается или найти другого лизингополучателя, или продать актив, то сумма компенсации будет уменьшена или на величину совокупной арендной платы по «замещающему» договору лизинга, или на размер продажной цены актива. При условии, что новые договорённости позволили банку полностью вернуть ранее произведённые затраты, компенсация с клиента не взимается.

На этом же этапе стороны предварительно договариваются о последующем переходе права собственности на имущество, и в ход вновь идёт одностороннее обязательство-обещание. Данная конструкция применяется ввиду того, что, с точки зрения арабских факихов, во избежание гарара договор лизинга не может включать в себя положений, по сути составляющих предмет договора о будущей купле-продаже лизингового имущества (или ином способе его отчуждения в пользу лизингополучателя). Это связано, в частности, с тем, что один и тот же актив не может быть объектом двух одновременно действующих контрактов. Далее, как мы помним, переход права собственности должен происходить на условиях спот и, соответственно, не может оформляться на будущую дату. Поскольку будущее слабо предсказуемо, заключаемое сегодня соглашение с большой долей вероятности не в состоянии учесть тех условий, которые сложатся на рынке на момент его (соглашения) исполнения. Таким образом, стороны не обладают всей необходимой информацией для полноценного обеспечения своих интересов, что нарушает базовый принцип справедливости. Наконец, с исламской точки зрения, недопустимо, чтобы заключение контракта обусловливалось принятием обязательств в рамках другого контракта. Обещанием оформляется или опция клиента купить актив, и в этом случае банк даёт безотзывное обещание о продаже, или опция банка продать актив, и в этом случае клиент подписывает обещание о покупке.

В Малайзии, напротив, полагают, что обязательство клиента выкупить актив как по окончании лизинга, так и до этого срока само по себе не составляет предмета договора. Поэтому регулятор в качестве императивной нормы установил, что обязательство должно включаться непосредственно в лизинговое соглашение [72]. Это, однако, не отменяет требования в дальнейшем оформлять переход права собственности на имущество отдельно.

Далее, если банк во избежание дополнительных издержек не приобретает актив у поставщика самостоятельно, то он назначает клиента своим агентом. Аналогичный подход, как мы помним, применяется и в мурабахе. Отношения между банком и клиентом как принципалом и агентом прекращаются при подписании акта приёма-передачи между агентом и поставщиком. Однако основной договор (купли-продажи) здесь ещё только предстоит подписать. В иджаре, однако, основной договор (лизинга) может быть уже подписан (как, к примеру, в Пакистане), и агентирование осуществляется «под зонтиком» этого договора, хотя и является отдельным контрактом. Поэтому момент подписания акта автоматически придаёт силу всем положениям договора, так как ИФИ, став собственником актива, теперь вправе сдать его в лизинг.

Лизинговый период, однако, начинается не ранее момента передачи лизингового имущества лизингополучателю (лизингодатель обычно ограждает себя от претензий клиента в случае задержки передачи против срока, установленного договорной документацией, путём включения в неё обязательства отказа от такой претензии).

Как только оплаченный банком актив доставляется по согласованному сторонами иджары адресу и акт приёма-передачи с лизингополучателем подписывается, возникает обязательство последнего по внесению лизинговых платежей. Такая последовательность представляет собой ещё одну черту иджары, отличающую её от традиционного лизинга, в рамках которого упомянутое обязательство появляется непосредственно при заключении договора, вне связи с тем, доступен узуфрукт лизингополучателю или нет. Реализует ли «исламский лизингополучатель» своё право пользования активом, начав его эксплуатировать, не существенно, главное, что у него имеется физическая возможность это сделать.

Когда срок договора истекает, банк, при условии полного выполнения клиентом всех обязательств, передаёт последнему право собственности на имущество одним из упомянутых выше способов. Если эта передача реализуется посредством купли-продажи, то, как уже упоминалось, заключается соответствующий самостоятельный договор.

Калькуляция размера лизингового платежа вполне прозрачна. Во всяком случае, это верно для Малайзии, где уровень стандартизации высок, а регулятивные требования хорошо разработаны. Там формула расчёта раскрывается большей частью ИФИ при финансировании приобретения автотранспортных средств в лизинг. Именно в этом случае применяется контракт «иджара тумма аль-бей» (по местному обычаю, первое слово употребляется с арабским артиклем «аль», отчего продукт принято называть просто «AITAB»)[69]. Формула проста:

((P × I × T) + P)/12 × N, где

Р – сумма предоставляемого финансирования,

Т – срок финансирования в годах,

I – годовая ставка доходности.

Банки в иных краях не вдаются в такие детали. Однако они доводят до сведения клиента не только ставку, что естественно, но и цену приобретения лизингового имущества, что не является формальным шариатским требованием, но соответствует духу исламской экономики, поскольку придаёт отношениям сторон больше прозрачности [73].

Иногда размер лизингового платежа может быть постоянным на протяжении всего срока договора. Подобное свойственно, например, малайзийскому AITAB для транспортных средств, хотя клиенту может предлагаться и опция с плавающей ставкой. Однако в основном характер и сроки иджары делают экономически оправданным и справедливым периодическое изменение размера платежей, отражающее изменение экономических условий. В одностороннем порядке сделать это, не нарушая шариатскую норму, нельзя. Однако стороны могут закрепить возможность пересмотра в договоре. В подобной ситуации рекомендуется опираться на какой-либо эталонный параметр – будь то официальный индекс инфляции, публикуемая ставка межбанковского кредитования (ЛИБОР или национальные ставки) и т. п. Разумеется, желательно, чтобы он не вызывал вопросов с точки зрения шариата (как тот же ЛИБОР), но в отсутствие подходящего ориентира допустимо отступление от этой рекомендации. Поэтому считается достаточным, чтобы такой эталон был общепризнанной экономической категорией, а стороны были обоюдно согласны им воспользоваться.

При этом во внимание принимается то, что – в особенности при привязке платежа к эталонной ставке – величина изменения базы расчёта может оказаться такой, что или расходы клиента слишком возрастут, или доход банка чрезвычайно снизится. На такой случай в договоре указываются границы изменения размера платежа. Таким образом, если базовая ставка резко увеличивается или падает, то фактический положительный или отрицательный прирост арендной платы, соответственно, сверху и снизу ограничивается заблаговременно установленными пределами. То есть новая максимальная совокупная величина не должна превышать прежнюю более чем на X процентов и не должна быть ниже её более чем на У процентов.

Следует указать, что речь не идёт об изменении ключевого платёжного условия договора при всяком изменении внешних условий. Пересмотр подчиняется календарному плану, обычно отражающему периодичность внесения лизинговых платежей.

Другим способом проведения пересмотра арендной платы является регулярное перезаключение договора. Однако каждый новый договор будет представлять собой оригинальную транзакцию и, следовательно, одна из сторон может не пожелать участвовать в ней, что в состоянии нанести ущерб второй стороне без возможности компенсации.

Обратим внимание на ещё одну важную характеристику иджары. В идеале актив на протяжении всего действия договора иджары остаётся собственностью лизингодателя, и тот несёт все сопряжённые с правом собственности обременения и риски. Говоря точнее, такие обременения и риски, в зависимости от того, какую из сторон договора они затрагивают, являются, так сказать, функцией соответствующих прав. То есть собственник-лизингодатель отвечает за способность лизингового имущества «производить» ожидаемый от него узуфрукт (и, соответственно, за свой счёт устранять скрытые дефекты, поломки, произошедшие не по вине клиента, а также заменять актив, если он полностью вышел из строя опять-таки не из-за действий или бездействия клиента); платит налог на имущество; обеспечивает страховку (желательно через такафуль), покрывающую случаи, не сопряжённые с непосредственным использованием актива, и т. д. Для примера, «Банк ар-Раджхи» (Саудовская Аравия) исходит из того, что лизингодатель также обязан оплачивать замену основных узлов или частей лизингового имущества и проведение базового регламентного обслуживания [74].

Клиент-лизингополучатель, в свою очередь, берёт на себя, например, уплату дорожного налога, страховку от рисков третьей стороны, коммунальные платежи. В определённых ситуациях, когда в силу операционного удобства лизингополучатель производит какие-либо «не свои» расходы, они должны быть ему компенсированы, что делается, допустим, через соразмерное уменьшение арендной платы или, чаще, цены, по которой актив будет ему продан. Подобная интерпретация распределения ответственности сторон в ходу преимущественно в странах Юго-Восточной Азии. Так, соответствующее решение было принято шариатским консультативным советом центрального банка Малайзии [75].

Впрочем, следует отметить, что всё-таки чаще ИФИ не склонны к «альтруизму» и стремятся максимально ограничить свои риски, соответственно, перекладывая их на клиента. В экстремальных случаях наблюдается коренное противоречие между формальной стороной транзакции, выраженной в контракте, и её сущностью, проявляющейся в бухгалтерском учёте. Первый утверждает, что собственность на актив и сопряжённое с ней право сдать его в лизинг сохраняется за лизингодателем, в то время как вторая свидетельствует о том, что переход права собственности де-факто уже состоялся при заключении лизингового договора и лизингодатель владеет не более чем финансовым инструментом [76].

Чрезвычайно важная черта иджары состоит в том, что потеря лизинговым имуществом способности создавать узуфрукт ведёт к прекращению лизинговых платежей. Причём в этом случае не важно, что оказалось тому причиной. Шариат предполагает, что коль скоро договор лишился своего предмета, требовать плату за отсутствующую полезность несправедливо и незаконно. Однако по крайней мере в малайзийской практике можно наблюдать отход от этого правила, когда банк требует от клиента, приобретшего в лизинг автомобиль, продолжать вносить регулярные платежи, если автомобиль угнан. Предполагается, что компенсацией клиенту явится выплата по страховке.

В то же время ущерб лизинговому имуществу, нанесённый виновными действиями лизингополучателя, разумеется, влечёт для последнего обязательство возместить такой ущерб. В случае полной утраты актива сумма возмещения будет рассчитываться по его остаточной стоимости на момент утраты. Впрочем, поскольку актив, вероятнее всего, застрахован, то собственник вправе потребовать компенсации суммы уже внесённых им страховых платежей. Если страховка по какой-либо причине оказывается меньше остаточной стоимости, разница также покрывается лизингополучателем.

Когда вины клиента нет, притом что имущество может быть восстановлено (отремонтировано), то полученная страховка направляется на оплату такого ремонта. Опять-таки при недостаточности этих средств лизингополучатель может покрыть разницу с последующей компенсацией ему лизингодателем. На время ремонта лизинговые платежи должны приостанавливаться.

В иджаре допускается требовать от клиента обеспечения, как в долговом по своей сути контракте (собственно, регуляторы прямо указывают на необходимость этого для контроля рисков) [77]. В этом плане не видно отличий от мурабахи. Используются и гарантийный депозит, и залог активов, и тот же вексель – в зависимости от сложившейся национальной практики.

Аналогично мурабахе решается вопрос и с санкциями в отношении неплатящего лизингополучателя: компенсация ущерба и/или перечисление штрафа в благотворительный фонд, опять-таки в зависимости от позиции регуляторов и рыночного обычая. В Малайзии в рамках продукта «иджара тумма аль-бей» применяется тот же, что и в мурабахе, механизм и размер компенсации. При этом в документах ИФИ какое-либо упоминание перечислений на благотворительность не встречается, хотя указание «Банка Негары» штраф такого рода предусматривает. В Пакистане, напротив, регулятор и следом за ним участники рынка обходятся только договорным обязательством лизингополучателя внести в указанный лизингодателем благотворительный фонд определённую сумму в случае просрочки очередного лизингового платежа.

Очевидно, что неудовлетворённость ИФИ тем, как его клиент выполняет свои платёжные обязательства, даёт основание для расторжения договора с истребованием лизингового имущества и для обращения в суд. Суд, со своей стороны, помимо вынесения решения о совершении всех предусмотренных договором платежей может – вне зависимости от того, делал лизингополучатель благотворительные взносы или нет, – назначить ему наказание в виде уплаты штрафа и/или покрытия прямых и косвенных убытков лизингодателя (но не издержек упущенных возможностей – во всяком случае, в Пакистане).

Завершая, необходимо упомянуть ещё об одном обязательном условии иджары – невозможности одностороннего расторжения договора в отсутствие чрезвычайных причин. Например, типовой договор, разработанный центральным банком Пакистана, гласит: «Настоящий договор или регулируемые им лизинговые отношения… могут быть прекращены только с обоюдного согласия сторон» [78]. Одностороннее расторжение допускается только в случае нарушения лизингополучателем своих обязательств. В подобной ситуации обязанность лизингополучателя выплатить всю причитающуюся сумму лизинговых платежей не прекращается.

Теперь нельзя не сказать несколько слов о двух специфических разновидностях иджары.

Одна из них по своим результатам есть всё та же иджара как финансовый лизинг, но схематически может характеризоваться как «форвардный» контракт. Он называется «иджара мавсуфа фи зимма» (наём [вещи], описанной в соглашении[70]) и отличается тем, что его объекта (актива, материального или нематериального) не только нет в собственности лизингодателя, но и вовсе не существует в природе на момент заключения договора. Соответственно, получение узуфрукта отложено на будущее. Чаще всего его носитель должен быть предварительно произведён в соответствии с точной спецификацией. При этом арендная плата взимается, что называется, здесь и сейчас. То есть концептуально иджара мавсуфа фи зимма – контракт типа «салям» (более подробно описан ниже) на узуфрукт актива. Разве что в саляме авансовая оплата объекта договора должна производиться одной, полной суммой, что не вписывается в схему иджары с её периодическими регулярными платежами. В то же время иджара мавсуфа фи зимма можно представить как сочетание двух форматов: иджары и истиснаа (более подробно описан ниже), например, если речь опять-таки идёт об аренде недвижимости.

В операционном плане иджара мавсуфа фи зимма может, к примеру, иметь следующий вид.

Клиент заключает с банком договор истиснаа о том, что последний берёт на себя реализацию проекта, итогом которого должен стать необходимый клиенту актив (жилой дом). Банк назначает клиента своим агентом с поручением подыскать строительную организацию, которая возведёт объект, имеющий те же характеристики, что зафиксированы в договоре между банком и клиентом, и от имени банка заключить с этой организацией зеркальный (параллельный) договор истиснаа (здесь – подряда). В рамках этого договора банк оплачивает услуги строительной организации, используя для этого, в частности, арендные платежи клиента. По завершении строительства клиент получает доступ к узуфрукту и продолжает платить аренду до момента перехода к нему права собственности на актив [79].

При прочих равных условиях, форвардная иджара – привлекательный для ИФИ вид лизинга, поскольку финансирование части расходов на приобретение (производство) актива происходит практически за счет средств лизингополучателя, а не лизингодателя. Иными словами, клиент авансирует банк под обязательство в оговорённый срок передать ему (клиенту) интересующий того актив. В то же время это означает, что авансовые лизинговые платежи представляют собой обязательство, или задолженность, лизингодателя перед лизингополучателем вплоть до момента подписания акта приёма-передачи готового объекта. Несоблюдение спецификации и/или срыв сроков поставки актива предполагает, что лизингодатель должен вернуть клиенту все полученные от него платежи.

Несмотря на это, весьма многочисленны случаи – в особенности при лизинге недвижимости, – когда лизингополучатель фактически не может воспользоваться своим правом на компенсацию и расторжение договора. Документация по форвардной иджаре обычно содержит пункты о праве на как минимум 12-месячную задержку сдачи объекта и об обязанности клиента и в период задержки продолжать вносить арендную плату. Можно сказать, что данный исламский финансовый продукт в определённом смысле более рискован для клиента.