Наиболее широко распространённый контракт – бесспорно, мурабаха. Это обусловлено понятностью его структуры, операционной простотой, при необходимости – краткосрочностью, а также (как во всякой торговой транзакции) фиксированным размером дохода и высокой степенью вероятности его получения, что облегчает управление финансами банка. По этим внешним признакам мурабаха отчасти схожа с обычным банковским (процентным) кредитованием. Оттого её повышенная популярность является предметом постоянной критики в контексте общих целей исламского банкинга. Эта критика бывает тем более обоснована из-за того, что у иных ИФИ упомянутое внешнее сходство проникает в сущность мурабахи. Тем не менее мурабаха – абсолютно корректный с точки зрения фикха способ финансирования, если его применять с соблюдением всех шариатских условий.

Мурабаха (корень «ра-ба-ха» означает «извлекать прибыль, выигрывать»), как упоминалось выше, есть продажа с наценкой, или продажа по методу «издержки плюс». Таким образом, в отличие от мударабы и мушараки, где стороны согласовывают коэффициент участия в прибыли, в мурабахе предметом торга между сторонами является вопрос о цене, точнее даже, о наценке. Сугубо схематично операция представляет собой приобретение банком и последующую продажу им необходимого клиенту товара, притом что себестоимость объекта договора, величина сопряжённых с процедурой приобретения и поставки расходов и размер маржи (наценки) ИФИ известны обеим сторонам и закреплены в контрактной документации.

Помимо того, что все обязательные условия исламского контракта, естественно, распространяются на договор мурабахи, уточним, что он будет действительным только если:

– его объект физически существует в момент заключения договора;

– продавец не только юридически является владельцем объекта, но и имеет возможность распоряжаться им;

– заключение и исполнение договора совпадают во времени.

Действительно, с доктринальной точки зрения договор купли-продажи товара, который не находится в собственности продавца, содержит гарар и потому недействителен. Если уплата договорной цены и поставка объекта договора разнесены, то в этом случае стороны должны следовать нормам других контрактов (саляма, истиснаа), но никак не мурабахи.

Между тем если бы исламский банк заблаговременно приобретал товары (активы) в ожидании возможности их сбыть (или сдать в аренду – в иджаре), он, с точки зрения большинства сегодняшних регуляторов, по-видимому, полностью утратил бы связь со сферой финансового посредничества[54]. Кроме того, это могло бы подорвать конкурентоспособность ИФИ из-за существенных дополнительных расходов и рисков. Поэтому ввиду императивности нормы о наличии объекта договора в собственности банка было выработано новаторское решение. Современная мурабаха принимает вид мурабахи по заказу на приобретение (murabaha to the purchase order), что отражает содержание первого этапа процесса финансирования: чтобы банк и клиент получили формальную основу для начала сотрудничества, второй как бы размещает у первого предзаказ, но оферта и акцепт пока места не имеют. Однако, хотя договор купли-продажи между сторонами пока не заключён, квазиконтрактные отношения возникают благодаря шариатской концепции обещания (односторонний контракт ваад). Согласно позиции некоторых мазхабов [55], обещание приобретает характер юридического обязательства, если его невыполнение ставит противоположную сторону в затруднительное положение, к примеру, заставляя нести расходы, которые остаются без компенсации[55]. При этом доминирующая сегодня шариатская точка зрения состоит в том, что обещание-обязательство в рамках одного договора может быть дано только одной из сторон, взаимным или встречным оно быть не может[56]. В мурабахе такое обязывающее обещание (выкупить товар у банка) даёт клиент.

А что же с шариатским положением о том, что мурабаха есть по своей сути спотовый контракт? Само собой, ничто не мешает сторонам буквально соблюсти это требование. Однако поскольку мы имеем дело не просто с торговой сделкой, а с разновидностью банковского финансирования, это явно не отвечало бы по крайней мере интересам клиента. Поэтому сегодня операция на основе мурабахи всегда реализуется в комплексе с контрактом «бей бит-таман аджиль» (ББА), то есть отсрочкой уплаты цены. Банк и «заёмщик» могут договориться о том, что оплата будет произведена в определённую будущую дату одной, общей суммой, но чаще всего платёж рассрочивается[57] (строго говоря, такой случай называется «бей бит-таксит», но ключевой остаётся идея переноса выполнения обязательств клиента на потом, наиболее отчётливо реализованная в ББА). Разумеется, график платежей является частью контрактной документации.

Как следствие, банк вправе – и этим правом он, конечно, пользуется – назначить более высокую наценку (маржу) по сравнению с наценкой при немедленном платеже против поставки. Напомним, что главный довод в пользу допустимости такого увеличения – помимо отсылок к хадисам – состоит в том, что происходит не прирост денег от денег, а прирост цены реального актива, имеющего внутреннюю стоимость. К тому же продажа с отсрочкой платежа создаёт удобство для клиента. Можно сказать, что это – своего рода дополнительная услуга, которая имеет свою цену.

Однако главное условие ценовой надбавки, то есть дохода банка, в мурабахе, как и во всяком исламском долговом контракте, состоит – в соответствии с шариатским представлением – в принятии продавцом риска как собственником товара до момента его продажи. Сегодня, когда риски финансовой деятельности являются ключевой характеристикой, за которой следит регулятор, ИФИ делают всё возможное, чтобы минимизировать период владения объектом договора[58]. Возможности, предоставляемые современными средствами связи, существенно облегчают эту задачу, особенно при совершении сделок с биржевыми товарами и подобными им активами, когда банк становится собственником на считанные секунды. В то же время, когда дело касается вещей, приобретаемыми для частных потребителей и фирм, такой период поневоле оказывается несколько более продолжительным, в особенности если заказ предполагает импорт товара. Если при этом объекту договора причиняется ущерб или он гибнет, исламский банк обязан за свой счёт предоставить аналогичное новое имущество[59].

Помимо риска ущерба или гибели ИФИ может понести убытки в случае отказа клиента от своего обещания, если оно дано в форме, которая не допускает обращения в суд. В принципе такую ситуацию представить можно, например, в том случае, если шариатский совет ИФИ придерживается точки зрения, что ваад является только моральным обязательством. Однако, судя по всему, это скорее чисто теоретическая возможность, в основном не реализующаяся в реальной жизни. Доступные образцы документов, регулирующих предконтрактный этап мурабахи – и типовая документация исламских финансовых институтов, и решения органов шариатского надзора – ясно указывают на императивный характер обещания. Собственно, терминологически оно вообще может замещаться гражданско-правовыми положениями, не оставляющими сомнения в том, что клиент принимает на себя обязательство, нарушение которого будет соответствующим образом оценено судом.

Для того, чтобы реализовать свои намерения, банк и «заёмщик» должны совершить ряд действий, которые установлены шариатом, а в некоторых странах (например, в Малайзии, Пакистане) предписаны и органом государственного регулирования.

Первым этапом финансирования в форме мурабахи является заключение рамочного договора (генерального соглашения, меморандума о взаимопонимании). В нём фиксируются: предмет сделки, ориентировочная сумма сделки (по сути дела, лимит на данного клиента), величина маржи банка (которая может быть выражена или в процентном отношении к закупочной цене, или абсолютной суммой), все права и обязанности сторон и т. д. Подписывая этот документ, банк выражает готовность изыскивать на рынке тот товар или товары, которые на протяжении времени действия генерального соглашения может затребовать клиент. Подпись клиента, в свою очередь, означает обещание (обязательство) этот товар выкупить, то есть ваад. Впрочем, ваад может оформляться и как отдельный документ.

В идеале банк сам должен изучать рынок, подбирать поставщика, организовывать поставку. Однако это потребовало бы больших расходов на содержание квалифицированного персонала и обеспечение его деятельности. Поэтому банк, руководствуясь генеральным соглашением, назначает клиента своим агентом, заключая с ним соответствующий договор. Заметим, что при этом никакого вознаграждения агенту не причитается.

Клиент, действуя в качестве агента, совершает от имени банка все необходимые действия, а затем, выступая в своей основной ипостаси, направляет банку запрос на приобретение товара, указывая цену, а также (это может быть отдельный документ) детальное описание товара и реквизиты продавца. Банк переводит нужную сумму или напрямую продавцу, или на счёт клиента как агента (также ему может пересылаться чек или иной платёжный инструмент). Если прямой платёж по какой-либо причине не предполагается, банк может потребовать предъявить ему счёт на оплату и иные документы, подтверждающие факт существования товара. Вместо этого – или наряду с этим – банк в каких-то случаях может направлять своего сотрудника, который проинспектирует товар для получения свидетельства добросовестности действий клиента.

Агент принимает поставку товара, о чём письменно извещает банк, в частности подтверждая тем самым соответствие количества и качества товара условиям договора. Одновременно он делает банку оферту о приобретении у него данного товара. Банк акцептует оферту, указывая сумму к оплате в разбивке на её составляющие (закупочная цена, накладные расходы, маржа)[60]и порядок оплаты. В этот момент происходит собственно исполнение договора мурабахи, а агентское соглашение истекает. Клиент становится собственником товара и в то же самое время должником банка до момента совершения последнего платежа.

В отличие от инвестиционных контрактов мурабаха не является финансированием на доверии. Банк принимает на себя кредитный риск, и потому вправе требовать обеспечения. Вообще-то, с шариатской точки зрения, это право возникает только после продажи товара клиенту, когда, собственно, возникают отношения кредитора и должника. Однако допустимо, чтобы клиент предоставил обеспечение и до указанного момента, но только после того, как цена договора мурабахи определена [56].

Обеспечение на этапе ваада имеет вид гарантийного депозита, который банк может попросить заказчика внести в удостоверение серьёзности его намерений. По своей сути это именно залог, а не задаток, так как договор купли-продажи пока не заключён и, соответственно, взимать с клиента часть цены банк не может. Если по какой-либо причине, не связанной с отказом клиента от своего обещания, сделка не состоится, залог, естественно, возвращается. Если у банка возникают законные основания обратить взыскание на залог, то удержанная сумма должна соответствовать размеру понесённого ущерба, а остаток, при наличии, должен быть возращен. Если договор заключен, банк – с согласия клиента – чаще всего зачисляет залог в счёт платежа. Правда, практика некоторых ИФИ говорит о том, что они рассматривают эти деньги попросту как аванс, поскольку составляют платёжный график так, что в нём договорная цена бывает уменьшена на величину залога.

Когда стороны принимают на себя функции продавца и покупателя, клиент предоставляет различные виды залогов и закладов. Их объектом может быть сам товар, недвижимость, акции, банковские счета и т. д. Разумеется, любое такое обеспечение должно соответствовать шариату, то есть, скажем, акции компании, торгующей алкоголем, или акции традиционного банка в залог не принимаются. Например, в Пакистане перечень активов, которые выступят залогом, включается в текст генерального соглашения.

Наконец, банк может потребовать от клиента предоставления простого векселя на всю сумму договора[61]. Этот инструмент стоит рассматривать больше как дополнительное подтверждение клиентом своего обязательства. Шариат не позволяет дисконтировать векселя, поскольку они выражают денежный долг и их продажа не по номиналу есть риба.

Несмотря на то, что до начала сделки банк оценивает кредитное качество «заёмщика»[62], а в дальнейшем следит за его финансовым состоянием, изменениями в составе руководства (для юридических лиц) и иными параметрами, могущими повлиять на это качество, абсолютных гарантий от дефолта клиента, а тем более от просрочек, не бывает. На подобный случай у банка есть несколько способов защитить свои интересы. Во-первых, в генеральном соглашении оговаривается, что в случае просрочки клиент обязан без промедления погасить оставшуюся сумму задолженности целиком. Во-вторых, «заёмщик» может быть подвергнут хозяйственным санкциям. В-третьих, банк может реализовать обеспечение. В-четвёртых, банк может расторгнуть договор и, если характер объекта мурабахи позволяет, выкупить его у «заёмщика» по текущей рыночной цене, удержав из неё сумму задолженности (если после этого образуется денежный остаток, он принадлежит клиенту). Наконец, в-пятых, возможно обращение в суд.

Вопрос о применении санкций, в отличие от остальных способов, которые вполне очевидны, требует пояснений. Санкции имеют две формы, они же, в сущности, цели: компенсационную и штрафную. Компенсация присуждается судом и в принципе призвана покрыть убытки, которые банк несёт из-за недобросовестности «заёмщика». Это тоже очевидно и тоже не нуждается в особых комментариях (не считая, быть может, указания на то, что банк может рассчитывать только на покрытие фактических потерь, без учёта альтернативных издержек). А вот по поводу штрафных санкций в своё время было сломано немало полемических копий, и в результате факихи в основном достигли консенсуса. В качестве средства профилактики нарушения договора «заемщиком», а если предупредительная составляющая не сработала, – в качестве средства наказания, ИФИ позволено удерживать с провинившегося клиента определённый процент (математический) от суммы образовавшейся задолженности (иногда – фиксированную сумму).

Казалось бы, такой подход опять-таки столь же очевиден, как и названные другие. Однако на самом деле всё не так однозначно. Номинально штрафные санкции увеличивают сумму договорного обязательства клиента. Между тем одним из императивных свойств мурабахи, напомним, является фиксированная цена договора. Будучи согласована сторонами, она не может становиться больше или меньше, пока договор остаётся в силе. С другой стороны, клиент должен осознавать, что попытка обмануть будет наказана, и он понесёт материальный ущерб. Поэтому размер штрафа привязывается к размеру просрочки, но такой платёж не становится частью цены договора, от которой банк и получает доход, а направляется на благотворительные цели. Таким образом, ИФИ не получает от штрафа никакой прямой выгоды. Разумеется, в институтах с полноценной системой управления осуществляется строгий контроль – как внутренними подразделениями, так шариатским советом – за тем, чтобы данное условие неукоснительно соблюдалось.

Подчеркнём, что одни ИФИ взимают с клиента именно штраф, то есть размер санкции калькулируется как процент от просрочки без учёта её продолжительности. Однако, как это случается в области исламских финансов, данный подход не является универсальным. Соответственно, другие производят расчёт в процентах годовых, или де-факто за каждый день периода, в течение которого клиент задерживает очередной платёж. Иными словами, взимается не штраф, а пеня. В этом, например, состоит рекомендация Государственного банка Пакистана, являющегося регулятором банковского рынка в этой стране. Надо сказать, что далеко не все пакистанские ИФИ действуют согласно данной рекомендации, предпочитая штраф, так что в этом вопросе практика не является единой.

Добавим, что право банка налагать штраф или пеню не абсолютно. Санкция может быть применена только к тем «заёмщикам», которые располагают возможностью гасить задолженность и уклоняются от этого по недобросовестным соображениям. Если материальное положение клиента резко ухудшилось (например, в случае с физическим лицом речь может идти о потере работы, тяжёлом заболевании, приведшем к потере трудоспособности и/или отвлекающем все ресурсы домохозяйства на оплату лечения, и т. д.)[63], а тем более, если он был официально признан неплатёжеспособным или банкротом, санкции применяться не могут. В любом случае, однако, шариат рекомендует банку дать клиенту время (такой льготный период зачастую составляет один месяц) и лишь после этого взимать с него неустойку. ИФИ в основном так и поступают.

Разумеется, размер санкций и порядок их применения варьируется от института к институту. Так, «Машрек аль-исламий» по договорам потребительского финансирования установил штраф в размере 2 % просрочки, но не выше 50 с небольшим долларов (в эквиваленте); при финансировании приобретения автомобиля действует единый размер штрафа – порядка 40 долларов, и только для ипотеки санкции могут оказаться ощутимыми, так как устанавливаются исходя из условий сделки. В то же время «Аль-Барака» требует от недобросовестных клиентов направлять на благотворительность довольно существенные суммы – 15 % от просроченной задолженности.

Определённая унификация имеет место, по-видимому, только в Малайзии. Начиная с 2012 г. здесь применяется указание центрального банка страны «О взимании исламскими банковскими институтами сбора за просроченные платежи». Им установлено, что верхний предел ставки для такого сбора не должен превышать среднюю ставку финансирования (ССФ) по портфелю каждого конкретного банка, которая ежегодно сообщается регулятору и должна быть им подтверждена. Компенсирующая составляющая не может превышать 1 % от суммы просроченного платежа, она может быть учтена как доход банка в покрытие расходов на ведение счёта просрочившего клиента. Фактический размер (в процентах) на ежегодной основе утверждается комитетом шариатского контроля после проверки на адекватность реальным издержкам. Указание допускает, чтобы банки ограничились только получением компенсации. Если банк взимает также и пеню, то её ставка должна находится в границах между ставкой компенсационного сбора и ССФ. Полученная в виде пени сумма направляется на благотворительность.

Описанный порядок распространяется на клиентов, договор с которыми не истёк. Если, однако, задолженность не погашена по обязательству «заёмщика», договор с которым более не действует, то банк может претендовать на компенсационный сбор по ставке исламского межбанковского денежного рынка, полностью зачисляя сумму в доход. Правда, в отличие от первого случая, компенсация возможна не в силу договора (например, через безакцепное списание), а по решению суда. Ставка должна пересматриваться ежемесячно, начиная с даты вердикта, а сумма рассчитываться по ежедневным остаткам задолженности [57].

Разумеется, ИФИ вправе обратиться в суд в связи с просрочкой и по действующему договору.

Добавим, что помимо того, что в исламском финансировании, в данном случае в мурабахе, запрещено начисление процентов на проценты при просрочке, также невозможен роловер, то есть продление срока договора на новых, менее выгодных для «заёмщика» условиях. Роловер в общем-то стандартная процедура в обычных банках, при которой происходит техническое погашение кредита и предоставление нового на иной срок и с более высокой ставкой. Между тем мурабаха не есть ссуда, но – продажа товара с отложенным платежом. Соответственно, как только подписан акт приёма-передачи, собственность на объект договора переходит от банка к клиенту. Расторгнуть договор и заключить новый в отношении того же товара, так чтобы банк по-прежнему выступал в роли продавца, а клиент – покупателя, естественно, невозможно. В противном случае мурабаха полностью утрачивает свою сущность, а сделка превращается в обычное процентное кредитование.

Суммируя сказанное, выделим черты мурабахи, отличающие её от ссуды:

– она не может быть способом предоставления ликвидности (например, для покрытия кассового разрыва)[64],

– она предполагает не выделение клиенту денежной суммы под проценты, а куплю-продажу реального актива по цене, превышающей его себестоимость,

– ИФИ является собственником актива и обязан нести сопряжённые риски,

– договорная цена не может пересматриваться,

– не допускается возобновление договора на более жёстких условиях (роловер),

– штрафные санкции не создают доход для банка,

– на различных стадиях договора стороны имеют различные статусы: обязанная (обещающая) сторона – сторона, которой дано обязательство (обещание); принципал – агент; продавец – покупатель; кредитор – должник.