До формирования российского правоведения и специализированного юридического языка в начале XIX в. местное неписаное право обозначалось многозначным понятием «обычай»[619]. С одной стороны, так называли нормы обычного права, имевшие, с точки зрения имперских властей, силу действующего закона, обязательного для исполнения и регламентировавшегося устойчивыми нормами социальных отношений. Одновременно обычаем называли и «древние предания, суеверия, обыкновения», вышедшие из широкого употребления и, таким образом, ставшие необязательными для всеобщего исполнения. Отсутствие терминологической ясности затрудняло четкое разделение между разными видами «обычая» и тем более не позволяло сформулировать вопрос об «источниках обычного права»[620]. В результате имперские власти многие десятилетия придерживались на новоприсоединенных территориях принципа «правового разнообразия» (в Казахской степи – вплоть до середины XIX в.). Причем в этом проявлялась не столько сознательная политика, сколько неспособность рационально проанализировать местное право и адаптировать его к общеимперскому стандарту[621].

Российские ученые-путешественники и чиновники, писавшие о казахах на протяжении большей части XVIII в., в соответствии с представлениями того времени различали в их праве неписаные «обычаи» и «закон» (идентифицируемый с фиксированными нормами шариата). Авторы не столько противопоставляли один другому, сколько использовали обе категории для обоснования юридической зрелости казахского общества, где руководствовавшиеся обычным правом ханы, султаны, бии отправляли судебные функции, а применение норм шариата позволяло говорить об определенной «правосудной разборчивости»[622]. В конце XVIII – первой половине XIX вв. происходит переосмысление значения сосуществования «обычая» и «закона» в праве: они начинают противопоставляться друг другу. Обычай теперь сводят к «древним обыкновениям», нормам, которым уже не повинуются[623], а закон превозносят как кодифицированное гражданское и политическое правило. То, что кодифицированными оказываются лишь предписания исламской религии[624], рождает требование зафиксировать и «гражданское» право (существующее в ранге «обычаев»), при этом ограничив влияние и статус «конфессионального». С этой точки зрения происходит оправдание вмешательства российских властей в местную судебную систему, а в целях «наведения порядка» в обществе, в котором ханы и султаны «никакого правосудия в подчиненном им законе не сохранили»[625], создается, например, Пограничный суд в Оренбурге для разбора уголовных дел казахов Младшего жуза (1786)[626].

Одновременно, в конце XVIII – начале XIX вв., возникает идея составления сборников казахского обычного права. Так, в середине 1780-х гг. глава Уфимского и Симбирского наместничества О.А. Игельстром предложил Совету при Екатерине II включить в «Свод законов по делам уголовным и гражданским» материалы по казахскому обычному праву. Однако специальная комиссия для реализации этого замысла создана не была[627]. С 1804 по 1853 гг. было подготовлено несколько правовых записей и сборников (о некоторых из них будет рассказано в этой статье). Особенно активно действовали в 1840-е гг. чиновники ОПК, командированные на территорию Зауральской орды. Однако результаты этой работы не получили развития в виде кодифицированных текстов, которые могли бы использоваться российской администрацией в правовом регулировании. Несмотря на определенные указания к отбору материала, составители сборников не отразили какого-то общего взгляда на содержание казахского обычного права. Деятельность составителей только осложнялась тем обстоятельством, что в результате развития правовой мысли в России в первой половине XIX в. в местном праве окраин империи начали различать локальное (племенное) обычное право и юридические предписания распространенной там религии[628] – в случае Казахской степи, соответственно, адата и шариата. Имея самые поверхностные представления о мусульманском праве, чиновники часто путали адат и шариат, объявляя последний, как правило, «внешним фактором» в духе расхожего мнения о поверхностной исламизации казахов. В результате такого подхода составленный сборник мог быть проигнорирован не только судебной практикой казахов, но и российской администрацией[629].

Вычленение разных источников казахского обычного права само по себе являлось шагом вперед с точки зрения развития юридической мысли, однако следовавшие из него практические выводы (противопоставление адата шариату, а тем более маргинализация шариата) представляли собой двойное заблуждение. Во-первых, интерес российских властей к казахскому обычному праву совпал с периодом так называемого «исламского возрождения» в Казахской степи, изменившего степень влияния ислама и его роль среди казахов[630]. Во-вторых, необходимо подчеркнуть условность границ между адатом и шариатом для целого ряда казахских социальных групп. Значительная часть местной элиты прошла учебный курс в мадрасах Центральной Азии и пограничных регионах Российской империи, казахские судьи (бии) могли выполнять обязанности мулл и кади (мусульманский судья)[631]. Поэтому аналитическое разграничение между адатом и шариатом на практике не всегда носило последовательный характер. Одна часть казахской элиты, как, например, сторонники казахского султана Арынгазы (1783–1833), использовала шариат, чтобы доказать Оренбургской администрации свою верность «закону» и устранить неугодного хана Ширгазы (годы правления, 1812–1824), при котором происходит барымта (каз. барацта – угон скота в качестве компенсации за причиненный урон) и другие беспорядки[632]. Другая часть местной знати оставалась в узких рамках исламского дискурса[633]. Так, в ответ на реформу 1868 г., которая привела к изъятию казахов из ведомства ОМДС, группа аксакалов Уральской области в 1888 г. требовала назначить нового муфтия. Аргументы, представленные почтенными казахами, выражали не столько борьбу социальных интересов на месте, сколько стремление к поддержанию своей исламской идентичности через привычные повседневные практики и отношения и, прежде всего, беспокойство по поводу участившихся нарушений шариата, что угрожало моральным разложением общества, а также стремление следовать традиции – опираться на решения мусульманских духовных лидеров[634].

Чиновники, представлявшие различные имперские ведомства, также имели свое видение соотношения адата и шариата, и часто эти соображения были обусловлены карьерными расчетами и межличностными отношениями. Ситуация еще больше осложнилась, когда к середине XIX в. сформировалось новое понимание специфики обычного права, повлекшее за собой повышенное внимание к локальным особенностям и отказ от обширных сборников. Одновременно среди европейских востоковедов распространяется представление и о более узкой, чем считалось прежде, сфере применимости в повседневной жизни норм шариата (как «закона законников» – “jurists’ law” – по определению Йозефа Шахта)[635]. Если учесть эти особенности, не вызывает удивления отсутствие какой-либо единообразной стратегии империи по отношению к адату и шариату в первой половине XIX в. [636]

В целом в имперском дискурсе XVIII – первой половины XIX в. шариату в Казахской степи отводилась маргинальная роль. Отношение к нему не было враждебным, проявляясь скорее в ориенталистских сюжетах этнографического описания[637]. Как правило, шариат в таких текстах объявлялся внешним фактором, вносящим в жизнь казахов черты несвойственной им жестокости[638]. Влияние исламского права признавалось временным явлением, получившим распространение благодаря усилиям мусульманских религиозных кругов, воздействие которых легко может быть устранено в ходе новых реформ правительства. Народный же обычай (включая право) с точки зрения представлений об обществе эпохи романтизма bog-принимался как средоточие извечного и уникального национального духа, правильное выражение которого гарантирует устойчивость и благотворность новых государственных институтов.

Таковы были общие воззрения представителей Российской империи на способы интеграции казахских юридических норм в общеимперское правовое пространство и на специфику местного степного права, состоявшего из адата и шариата, когда в начале 1820-х гг. было принято решение о кодификации адата. Как уже говорилось, попытки письменной фиксации норм «Жеті Жарғы» (свода законов, принятого казахами в годы правления Тауке-хана, 1680–1715) предпринимались и ранее. Но лишь «Устав об управлении инородцев» 1822 г., разработанный Г.С. Батеньковым под руководством сибирского губернатора М.М. Сперанского[639], предписывал российским служащим

«…от почетнейших людей собрать полные подробные о сих законах сведения, рассмотреть оные по губерниям в особых временных комитетах смягчить все дикое и жестокое, отменить и несообразное с другими установками, и, расположив в надлежащем порядке, предоставить местному главному управлению на утверждение».

Как видим, с самого начала ставилась задача избирательной фиксации обычного права, его редактирования в соответствии с общими принципами гуманизма и с прагматической целью приспособления к стандартам формирующегося в этот же период общеимперского законодательства. Опубликованную версию адата предполагалось сделать доступной как для образованных казахов, так и для российской администрации. Чиновники должны были использовать подготовленные сборники для разбора исковых дел, особенно в спорных случаях, тем самым повышая доверие населения Казахской степи к российским присутственным местам.

Эта программа мягкой трансформации казахского общества через реформу правовой сферы вытекала из общей идеологии организации инородческого управления, сформулированной М.М. Сперанским. Сперанский считал, что просвещение способно продвинуть по «цивилизационной лестнице» любой «отсталый» народ, допуская возможность перехода из одного инородческого состояния в другое (например, от кочевого к оседлому) с перспективой дальнейшего прогресса[640]. В соответствии с этой логикой необходимо было адаптировать имперское законодательство к «стадии развития» инородцев, многие из которых были кочевниками. Распространение же на них общеимперских правовых норм должно было осуществляться постепенно, параллельно с использованием местных норм права, собранных и отредактированных российскими чиновниками[641].

На практике реализовать этот план – составить компендиум аутентичных правовых норм, приведенных при этом в соответствие с требованиями имперских институтов, – по разным причинам оказалось невозможно. Поэтому материал в подготовленных сборниках в значительной степени совершенно произвольно компилировался и классифицировался местными чиновниками. Одни обычаи они приравнивали к преступлению, другие объявляли «дикими». Те же, на которые можно было опереться, исходя из прагматических соображений, нередко попадали в категорию «имеющих силу закона». Поэтому барымта могла рассматриваться властями как обычное преступление, а амангерство (каз. амангерлик – кросс-кузенные браки) как «дикий обычай»[642].

Характерна в этой связи судьба проекта, инициатором которого выступил сам Сперанский. Созданный в Омске в 1823 г. Особый Временный комитет на основании показаний казахских старшин, одного муллы и бия составил сборник обычного права казахов. Сборник не был издан в свое время. Впервые в крайне урезанном виде он был опубликован в 1830 г. в «Отечественных записках» в составе труда Омского областного начальника С. Броневского «О казахах Средней Орды»[643]. Из 208 норм обычного права, записанных Омским комитетом, в публикацию попали только 70. Сравнение записи Броневского с более поздними и полными изданиями (1876 и 1948 гг.[644]) позволяет сделать два вывода. Во-первых, Омский областной начальник явно покровительствовал казахскому обычному праву. Несмотря на то, что уголовные дела формально исключались из компетенции казахских судей в 1820-е гг. (как четко указал в издании сборника 1948 г. С.В. Юшков[645]), Броневский писал исключительно о местных мерах наказания за такие преступления. Во-вторых, при этом Броневский крайне избирательно представлял социальный состав «местной» (казахской) элиты. В тексте указаны источники, на основе которых собирались материалы, – «из показаний искусных биев и мул[л]ов»[646], но не упоминаются вовсе казахские старшины, составлявшие большинство в Омском комитете[647]. По нашему мнению, избирательность, продемонстрированная Броневским при публикации материалов сборника, отражала поиск социально-политического консенсуса с казахским обществом. Вынужденный полагаться на внутриказахские правовые институты и практики, имперский чиновник Броневский при этом пытался маргинализировать роль казахских «светских» властей (родовой знати), подчеркивая юридический авторитет «профессиональных правоведов» (биев и мулл). Эта же цель – умаление власти местной знати и попытка опереться на знатоков обычного права ради его реформирования по стандартам империи – может объяснить благосклонность к исламу в степи в это время. Так, в 1824 г. Броневским было задумано строительство соборной мечети в Омске[648]. При открытии окружных приказов в Омской области в каждый должны были назначаться муллы, а в местах расположения органов местного управления планировалось открывать мусульманские учебные заведения и молитвенные дома. Как и в годы правления Екатерины II, поддержка со стороны мусульманских духовных лиц имперской администрации должна была помочь внушить казахам «почтение и уважение» к реформам правительства[649].

Руководствуясь прагматическими соображениями и не обладая компетенцией, позволявшей хотя бы теоретически разграничивать нормы адата и шариата, в первой трети XIX в. российская администрация в Казахской степи демонстрировала полный оппортунизм в отношении разных источников казахского права, как можно видеть на примере случая, о котором вкратце уже шла речь. Так, в 1816–1821 гг. большой популярностью в Младшем жузе пользовался султан Арынгазы, который утвердил суд по шариату и за три года вынес смертный приговор более чем 30 казахам[650]. Считая тогдашнего хана Ширгазы неспособным восстановить порядок в Младшем жузе и обеспечить выгоды торговли для Российской империи[651], оренбургский военный губернатор П.К. Эссен и начальник ОПК Г.П. Веселицкий лоббировали назначение Арынгазы новым ханом и поддерживали его политику насаждения шариатского правосудия. Однако эти планы провалились, в 1820 г. Г.П. Веселицкого сместили с должности, и новым начальником ОПК стал В.Ф. Тимковский, поддерживавший Ширгазы[652]. Итогом провала одной политической интриги стал кардинальный разворот в сфере местного правосудия: Тимковский начал воплощать на практике идеи хана Ширгазы, усиливая ОПК людьми, знающими «нравы и законы киргизов»[653]. Именно этими кадровыми перестановками объясняется определенная реставрация идеи «древнего и патриархального» казахского права, основанного на нормах Жеті Жарғы, произошедшая в 1820-е гг.[654]

Отношение имперских властей к казахскому праву в целом и к адату и шариату в частности начинает меняться в 1840-х гг. Этому могло способствовать несколько факторов: расставание с романтической верой в «цивилизующую силу» одной лишь правовой реформы; формирование российского законоведения, начавшего проводить принципиальное различие между обычным и конфессиональным правом; а также распространение представления о религии как ключевом средстве национальной идентификации (и начало экспериментов по русификации Западных окраин через обращение в православие) [655].

Так, спустя два десятилетия после оптимистических планов Сперанского проект кодификации казахского права начали формулировать как рутинную бюрократическую задачу, не имеющую никаких дополнительных политических (а тем более «цивилизационных») целей. К примеру, «Положение об управлении Оренбургскими киргизами» 1844 г. ставило перед ОПК задачу

озаботиться собранием и приведением в порядок киргизских обычаев, имеющих в орде силу закона, дабы составить из оных род особого свода для руководства при производстве и решении тех дел, которые должны разбираться и судиться на основании сих народных обычаев [656].

Одновременно оформляется негативный по отношению к исламу вектор имперской политики в степи, который перестает быть производной противоборства разных групп интересов и проявляется даже во вполне заурядных с политической точки зрения эпизодах[657]. К примеру, в 1850 г. ахун Петропавловска Сирадж ад-Дин ибн Сайфулла аль-Кызыльяри был обвинен в самоуправстве. В жалобе старшего султана Кокчетавского приказа Мендея Токтамышева, адресованной Пограничному управлению сибирскими казахами, сообщалось, что ахун осуществлял браки казашек с уже выплаченным калымом. Несмотря на то, что донос был заведомо вызван межличностным конфликтом аль-Кызыльяри с двоюродным братом султана Токтамышева Мустафой Тубейтовым, российские власти предпочли занять сторону султана, как представителя казахской управленческой элиты[658]. Чуть позже своим предписанием от 18 октября 1852 г. Оренбургский и самарский генерал-губернатор В.А. Перовский вообще запретил ОМДС вмешиваться в семейно-брачные дела казахов, с формулировкой, что кочевники «ни в каком отношении» не подведомственны этому учреждению[659]. Это заявление Перовского свидетельствует о степени накала антиисламских настроений в администрации, поскольку именно в сфере брачных отношений, казалось бы, шариату не было альтернативы в степи, а российское государство всегда признавало сферой ответственности монотеистических конфессий совершение браков между прихожанами. Просто в середине XIX в. необходимым условием дальнейшей интеграции казахов (или любого другого народа) в имперское общество считалась уже не только унификация в области права, но и культурно-конфессиональная ассимиляция.

Нужно упомянуть и еще один фактор, игравший все возрастающую роль в выработке подходов к казахскому обычному праву. В середине XIX в. в интеллектуальной среде региональных административных центров происходило формирование полуавтономного экспертного знания. В Оренбурге в разные годы служили востоковеды Я.В. Ханыков, А.И. Макшеев, В.В. Григорьев, В.В. Вельяминов-Зернов, Е.Я. Осмоловский, писатели В.И. Даль, А.Н. Плещеев и др. Некоторые из этих деятелей были привлечены к проектам кодификации казахского обычного права. Отдельные сборники, подготовленные чиновниками ОПК, несмотря на институциональные ограничения, смогли сформировать принципиально новое видение местной правовой культуры, учесть ее синкретизм и тем самым показать условность дифференциации обычного права между адатом и шариатом. Однако в новой идеологической реальности 1840–1850 гг. этот, казалось бы, объективно-научный подход (показавшийся бы местным властям в начале 1820-х очевидным) неожиданно приобрел скандальную политическую окраску. Один из таких текстов, отмечавших влияние норм шариата на судебную систему казахов, которая служащими ОПК определялась как традиционная, был подготовлен в 1846 г. чиновником Азиатского департамента МИД Львом д’Андре (7-1848)[660]. Наряду с подробным описанием телесных наказаний, вводимых шариатом, составитель сделал наблюдение о широком использовании в судах биев норм мусульманского права. Отчет Л. д’Андре вызвал бурю: он был назван «вздором», а подготовленный сборник оценен как неудовлетворительный[661]. Больше всего оренбургские власти были возмущены переоценкой роли биев, а особенно указанием на то, что эти судьи нередко основывают свои решения на правилах шариата[662]. Очевидно, что д’Андре перешел некие институциональные рамки, обусловленные негласным запретом на использование недозволенных с точки зрения общей негативной психологии материалов. Включив в свой текст извлечения из некоторых мусульманских правовых книг и выдержки из Корана, составитель сборника, по сути, проигнорировал инструкции ОПК, предписывавшие чиновникам задачу выявить отношение адата к шариату скорее в ознакомительных, чем практических целях. Однако «атака на шариат» была умело скрыта региональной бюрократией. Нарушение негласной идеологической установки на маргинализацию шариата списали на некомпетентность автора[663]. В официальных документах главным недостатком сборника назывался, как правило, эклектичный подбор материалов, не обеспеченных широким сравнительным анализом, противоречивый и непоследовательный в структурном и концептуальном отношении[664].

Несмотря на признание провала работы Л. д’Андре, оренбургская администрация продолжала прилагать усилия для кодификации казахского обычного права. Один из новых проектов был осуществлен в 1849-53 гг. Е.Я. Осмоловским (1820–1862) – профессиональным востоковедом, служащим ОПК, начальником сырдарьинских казахов. Характерной чертой сборника Е.Я. Осмоловского стало внимание к локальным вариациям степного права и конкретным историческим условиям. Широкое использование текстов ханафитской правовой школы, опора на свидетельства биев и мулл, знакомых с фикхом[665], помогли ему переосмыслить степень распространения исламских правовых знаний среди казахов, преодолев ограниченность прежних сборников. Текст Осмоловского отличало стремление отказаться от схематического обобщения разных случаев и желание реконструировать разнообразные контексты местной правовой культуры. Появившись в условиях политизации исламского фактора и споров по поводу институциональных разграничений, сборник, подготовленный Е.Я. Осмоловским, так и не был опубликован, став жертвой борьбы оренбургских чиновников с так называемым исламизмом в Казахской степи[666]. В следующей части статьи мы подробно проанализируем работу Осмоловского, которая явилась новым шагом в изучении казахского права и отразила опередившую свое время идею о том, что местные адаты были, фактически, неотъемлемой частью обширной исламской правовой культуры.