Заключение под стражу как мера пресечения применяется исключительно на основании судебного решения. Более пятнадцати лет назад И. Л. Петрухин отмечал: «Судебный порядок избрания этой меры пресечения и ее продление – существенное достижение российской судебной реформы. Суд в большей мере может обеспечить соблюдение законных интересов личности, подвергаемой аресту, чем прокурор, выполняющий по новому УПК только обвинительную функцию»[301].

Согласно ч. 3 ст. 108 УПК РФ при необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство. В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения. К постановлению прилагаются материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства.

В соответствии с ч. 4 ст. 108 УПК РФ постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с обязательным участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном ст. 91 и 92 УПК РФ, доставляется в судебное заседание. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, руководитель следственного органа, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого.

Несмотря на безоговорочное предписание уголовно-процессуального закона о необходимости доставления обвиняемого в суд для участия в рассмотрении ходатайства об избрании в отношении него заключения под стражу (за исключением объявления в международный розыск), в литературе встречаются точки зрения, согласно которым суд вправе вынести решение об избрании этой меры пресечения заочно. Так, авторы ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ на заданный им вопрос: «Возможно ли заочное избрание заключения под стражу, если обвиняемый не объявлен в международный розыск?» – отвечают следующим образом: «Да, возможно. В соответствии с п. 16 ч. 4 ст. 47 УПК РФ участие в судебном рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения – это право, а не обязанность обвиняемого. Поэтому если он откажется от участия в таком заседании либо заявит письменное ходатайство (желательно заверенное его защитником) о проведении судебного заседания в его отсутствие, суд вправе принять решение по существу ходатайства об избрании меры пресечения при неявке обвиняемого. Предусмотренная ч. 5 ст. 108 УПК РФ обязательность присутствия обвиняемого в суде при решении вопроса о заключении его под стражу предусматривает случаи, когда на этот счет нет волеизъявления обвиняемого»[302]. Сходной позиции придерживаются и некоторые другие авторы[303]. Приведенная позиция противоречит не только ч. 5 ст. 108 УПК РФ, которую своей оговоркой пытаются обойти А. П. Коротков и А. В. Тимофеев, но и ч. 4 той же статьи, которая предписывает рассматривать постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу судьей с участием подозреваемого или обвиняемого.

Рассмотрев ходатайство, судья выносит одно из следующих постановлений:

– об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу;

– об отказе в удовлетворении ходатайства;

– о продлении срока задержания.

Продление срока задержания допускается при условии признания судом задержания законным и обоснованным на срок не более 72 часов с момента вынесения судебного решения по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. В постановлении о продлении срока задержания указываются дата и время, до которых продлевается срок задержания (ч. 7 ст. 108 УПК РФ).

Часть 7.1 ст. 108 УПК РФ наделяет суд правом по собственной инициативе избрать в отношении подозреваемого или обвиняемого меру пресечения в виде залога или домашнего ареста. «Данное положение уголовно-процессуального закона представляется весьма спорным, поскольку определение вида меры пресечения и ее избрание функциями суда не являются»[304].

Согласно ч. 8 ст. 108 УПК РФ постановление судьи направляется лицу, возбудившему ходатайство, прокурору, подозреваемому или обвиняемому и подлежит немедленному исполнению.

В соответствии с ч. 12 ст. 108 УПК РФ лицо, в производстве которого находится уголовное дело, незамедлительно уведомляет кого-либо из близких родственников подозреваемого или обвиняемого, при их отсутствии – других родственников, а при заключении под стражу военнослужащего – также командование воинской части о месте содержания его под стражей или об изменении места содержания под стражей.

Судебное решение об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу в отношении судьи исполняется с согласия соответственно Конституционного Суда РФ или квалификационной коллегии судей (ч. 2 ст. 450 УПК РФ). При этом мотивированное решение Конституционного Суда РФ или квалификационной коллегии судей о даче согласия на избрание в отношении судьи в качестве меры пресечения заключения под стражу принимается в срок не позднее 5 суток со дня поступления представления Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ и соответствующего судебного решения (ч. 4 ст. 450 УПК РФ).

Судебное решение об избрании в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, Уполномоченного по правам человека в РФ в качестве меры пресечения заключения под стражу исполняется с согласия соответственно Совета Федерации или Государственной Думы (ч. 3 ст. 450 УПК РФ).

Ходатайство перед судом об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу может быть возбуждено следователем или дознавателем в отношении зарегистрированного кандидата в депутаты Государственной Думы, кандидата в Президенты РФ с согласия Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ, а в отношении зарегистрированного кандидата в депутаты законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ – с согласия руководителя следственного органа Следственного комитета при прокуратуре РФ по субъекту РФ (ч. 4.1 ст. 450 УПК РФ).

Согласно ч. 3 ст. 13 Положения о порядке прохождения военной службы (утв. Указом Президента РФ от 16.09.1999 № 1237 «Вопросы прохождения военной службы»[305]) военнослужащий, в отношении которого в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, зачисляется в распоряжение командира (начальника) со дня заключения под стражу.