Публичность — фундаментальная правовая категория. Свое прикладное отражение она находит в характеристике самых различных понятий — власть, право, интересы, функции, потребности, цели, полномочия, организации, должностные лица и многие иные. В данном исследовании наше внимание обращено на раскрытие одного из них — это публично-правовые функции нотариуса, их соотнесение с его профессиональной деятельностью и правовые последствия признания нотариуса субъектом публично-правовой функции для определения его возможной роли как субъекта, содействующего правосудию в сфере уголовного судопроизводства.

В научной доктрине изучению публичности уделяется значительное внимание как в теоретических областях[520], так и в отраслевых правовых науках, включая уголовный процесс[521]. Отметим наличие расхождений в раскрытии смысла публичности, который понимается одновременно и как исходящий от государства, общества, признанный государством, официальный, и как открытый, гласный. Например, есть достаточно широко используемое в научных материалах выражение «справедливое публичное судебное разбирательство как один из принципов демократического государства»[522].

Мы считаем необходимым сразу опровергнуть такого рода интерпретацию публичности, как не соответствующую реальному смысловому наполнению этой правовой категории. Дело в том, что гласность представляет собой самостоятельную изначимую общеправовую категорию, применение которой в сфере уголовного судопроизводства означает открытость, например, судебного разбирательства (ч. 1 ст. 141 УПК РФ).

Публичность же, в том числе в уголовном судопроизводстве, призвана определять наиболее значимые, с позиции государства, факторы, обусловливающие основу его построения. К числу этих факторов относится степень вмешательства, воздействия, влияния государства на определенные группы правоотношений. В уголовно-процессуальном праве это влияние имеет, как представляется, максимально возможный уровень, учитывая, что практически любое процессуальное действие либо решение подкрепляется государственным принуждением и может негативно отражаться на правовом статусе субъектов этих правоотношений. Простой иллюстрацией этому обстоятельству служат процессуальные решения: о возбуждении уголовного дела (с наделением процессуальным статусом подозреваемого, возможностью применения мер принуждения к участвующим в производстве по уголовному делу лицам); о производстве следственных действий (с наличием не только прав, но и обязанностей, и даже ответственности); о предоставлении подозреваемому и обвиняемому свидания с нотариусом (в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей видеть участников свидания, по предъявлении нотариусом документов, подтверждающих его полномочия и удостоверяющих его личность[523]); приговор суда (как акт, обязательный для исполнения) и др.

В справочных пособиях, изданных в конце XX в., публичность определяется как обязанность государства в лице суда, следователя, прокурора, органа дознания возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления и принять все необходимые меры к установлению события преступления и лиц, причастных к его совершению[524]. Отметим здесь важное для нашего исследования обстоятельство: публичность выражается в обязанности должностных лиц, обладающих уголовно-процессуальной компетенцией, принимать значимые в правовом отношении решения. Причем эти решения порождают комплекс правоограничений для субъектов, правовой статус которых затрагивается этим решением. На наш взгляд, данный признак выступает одним из наиболее существенных, позволяющих правильно понять смысл и содержание публичности в уголовном судопроизводстве.

Изменения, которые произошли в отечественной правовой сфере с момента издания указанной работы в 1997 г. привели к корректировке перечня субъектов, осуществляющих соответствующие процессуальные функции и формы их реализации. Однако сущность публичности от этого не изменилась.

В современных исследованиях публичность как начало уголовного судопроизводства, раскрывается следующим образом: «это не только форма реализации уголовного преследования. Оно в условиях сильного государства и активного общества становится весьма эффективной формой защиты личности, ее жизненных ценностей и благ, рассмотрения и справедливого разрешения уголовного конфликта судом. Вопросы защиты прав и свобод человека средствами уголовного процесса важны, поскольку уголовный процесс представляет собой сферу деятельности, где государство может вторгнуться в частную жизнь человека, ограничить его конституционные права и свободы, применить меры принуждения»[525].

В целом согласны с данным представлением и считаем возможным в дальнейшем основываться на указанных в нем признаках: это форма государственной защиты прав и свобод личности, допускающая вторжение в пределы личной свободы, частной жизни, ограничения конституционных прав и свобод путем применения принуждения. В то же время есть повод для дискуссии: как представляется, публичность действительно не столько форма реализации уголовного преследования, равно как и других уголовно-процессуальных функций, например, правосудия. На наш взгляд, это признак, характеризующий способ их реализации.

Публичное начало уголовного судопроизводство должно получать свою реализацию через соответствующие процессуальные инструменты, в числе которых основное место занимают функции субъектов уголовно-процессуальных отношений. И в этой части отметим интересную деталь: ученые-процессуалисты выделяют функции исходя из их содержательного наполнения, достигаемой цели и решаемых субъектами задач. Поэтому к числу процессуальных функций, по устоявшейся традиции, относят отдельные направления в уголовно-процессуальной деятельности, чаще всего определяя их как функции разрешения уголовного дела, обвинения и защиты, содействия правосудию (вспомогательная).

В фундаментальной работе «Курс уголовного процесса» имеется подробный анализ существующих в отечественной науке уголовного процесса мнений о функциях, с выделением несколько их видов по разным критериям[526]. Но и в данной работе речь идет только о том, что функции определяются в соответствии с содержательными особенностями процессуальной деятельности, обусловленными защищаемыми субъектом интересами (профессиональные, личные — прямые, косвенные, представляемые, иные).

Не отрицая устоявшиеся в науке уголовного процесса взгляды на содержание процессуальной функции, предлагаем рассмотреть еще один аспект — характер уголовно-процессуальных функций в значении их публичности.

Публичный характер уголовного судопроизводства позволяет высказать логичное предположение, что в его сфере реализуются публичные функции. Однако, учитывая многообразие направлений уголовно-процессуальной деятельности, возникает закономерный вопрос: все ли из числа основных законодательно определяемых функций (разрешение дела по существу или правосудие, обвинение и защита, вспомогательная) характеризуются как публичные?

В правовых позициях Конституционного Суда РФ находим утверждение о публичности функции правосудия[527].

В литературе высказывается мнение о том, что для достижения публичного интереса необходима надлежащая организация уголовного судопроизводства, в частности публичное расследование и обвинение[528]. В то же время отмечается смешанный характер уголовного преследования, который обусловлен отнесением отдельных категорий уголовных дел к публичному, частно-публичному и частному обвинению[529]. Признаком же, разграничивающим публичный, частно-публичный и частный характер уголовного преследования, указывается круг осуществляющих их субъектов. Соответственно, реализация уголовного преследования государственными органами предварительного расследования и обвинения свидетельствует о публичном характере соответствующей функции.

Данная точка зрения вызывает определенное сомнение в своей состоятельности. Полагаем, что субъектный состав реализуемой функции не определяет ее характер, а наоборот: характер функции определяет субъектов, которые способны ее реализовать. Соответственно, характер функции (публичный, частно-публичный, частный) применительно к уголовному преследованию закладывается законодателем при определении необходимой степени защиты интересов, нарушаемых преступлением. Наивысшая степень защиты интересов — это публичное уголовное преследование.

Следует обратить внимание на важное обстоятельство. Правовые позиции Конституционного Суда РФ формируют представление об адвокатах как о носителях публичной функции (защиты) в уголовном судопроизводстве[530]. Такую же оценку характеру функции адвокатов в уголовном судопроизводстве дают ученые, проводя аналогию между характером и значением задач, решаемых государственным обвинителем и защитником[531].

А.А. Щербакова считает, что «адвокатура призвана осуществлять публично-правовую функцию по оказанию квалифицированной юридической помощи»[532]. И.С. Яртых поддерживает эту позицию и полагает, что «адвокат в уголовном процессе способствует укреплению правопорядка, действуя в интересах и частного лица, и общества, и государства, в связи с чем его деятельность оценивается как публично-правовая»[533].

На наш взгляд, крайнее из приведенных мнений имеет высокую степень дискуссионности, в частности, потому что комбинированность в деятельности адвоката (в части определения видов защищаемых интересов) и вывод о публичности его деятельности, как представляется, находятся в противоречии друг с другом.

По нашему мнению, адвокат имеет возможность действовать в частных интересах только потому, что государство (законодатель) посчитало возможным и необходимым для защиты своих интересов и интересов общества разрешить такое участие. Соответственно, публично-правовой характер адвокатуры обусловлен интересами государства в ее существовании. Думается, что это обстоятельство оказывает свое влияние на характер выполняемой адвокатом функции защиты: чем качественнее оказываемая им помощь (следовательно, тем лучше защищены частные интересы), тем более действия адвоката соответствуют публичным интересам, интересам государства. Оценивая с данной точки зрения характер уголовно-процессуальной функции адвокатов, можем разделить высказываемые в науке уголовного процесса, теории адвокатской деятельности мнения о его соответствии публичности. Однако есть основания для дискуссии и в этой части.

Помимо публично-правовой в законодательстве, научной доктрине и правоприменительной практике упоминается публично-значимая функция. Так, в Федеральном законе от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» указывается, что публично-значимые функции могут быть возложены на государственные и муниципальные учреждения и иные организации.

О публично-значимых функциях упоминает Конституционный Суд РФ, причем именно в контексте возможности их возложения законодателем на субъектов, не относящихся к системе публичной власти[534]. Еще одна правовая позиция Конституционного Суда РФ прямо указывает на публично-значимую функцию адвоката, осуществляющего защиту обвиняемого по назначению суда и органов предварительного расследования[535].

Обратим на эту правовую позицию особое внимание: публично-значимой признается не только функция должностного лица (выполняющего ее в системе органов публичной власти), но и в уголовном судопроизводстве, т. е. это признак, характеризующий процессуальную функцию.

Проведенное сопоставление выделяемых в науке признаков публично-правовой и публично-значимой функции позволяет указать на основное отличие между ними, выражающееся в том, что публично-правовая функция характеризуется наделением ее носителя властными полномочиями в профессиональной сфере деятельности, а публично-значимая функция не предусматривает властных профессиональных полномочий у ее субъекта, но содержание его профессиональной деятельности имеет ценность для государства, общества, защиты прав, свобод и законных интересов отдельных граждан.

Публично-значимые функции в отечественном уголовном судопроизводстве — это то направление, которое до настоящего времени практически не изучено. Полагаем, что такого рода исследование может дать науке и практике уголовного процесса необходимые и полезные знания, отличающиеся безусловной новизной, для построения дальнейшего вектора его эффективного развития[536].

В рамках нашего исследования различия в признаках дает возможность дифференцировать функции, выполняемые отдельными участниками уголовного судопроизводства.

Одним из перспективных в этом направлении видится исследование выполняемых уголовно-процессуальных функций и статуса нотариуса. Отметим, что выбор этого субъекта не является случайным. Нотариус, так же как и адвокат, является субъектом оказания квалифицированной юридической помощи. Есть вполне обоснованное мнение об усилении роли и значении нотариата в государстве: «В условиях курса на обладание мощной экономикой, динамичное устойчивое социальное развитие страны все более заметной становится роль нотариата как влиятельного охранителя интересов государственного, так и частного секторов экономики, правовой защищенности граждан»[537].

Вовлечение в сферу уголовного судопроизводства хозяйствующих субъектов (в статусе потерпевших, обвиняемых, лиц, на имущество которых наложен арест и др.), системные связи между арбитражным, гражданским и уголовным процессуальным законодательством, усиление потребности в предупреждении и раннем выявлении признаков преступлений в экономической сфере, иные важные для государства причины, побуждают к вовлечению нотариуса в уголовное судопроизводство, к использованию его потенциала в целях эффективного предварительного расследования и осуществления правосудия.

Очевидно, что без надлежащего решения теоретических вопросов сложно сформировать должные законодательные правила, в том числе в части определения уголовно-процессуального статуса нотариуса и объема его полномочий. Первоочередной задачей в этой сфере нам представляется установление характера функции нотариуса, от чего непосредственно зависит и в соответствии с которым должно определяться содержание его уголовно-процессуального статуса.

Указанные обстоятельства обусловили актуальную научную потребность в постановке и разрешении проблемы определения характера функции нотариуса в уголовном судопроизводстве.

В научной доктрине нотариат рассматривается с нескольких позиций: как организация, призванная защищать частные интересы[538], совмещающая в своей деятельности защиту публичного и частного интереса[539], как преимущественно публично-правовая («в основной профессиональной деятельности нотариуса, т. е. собственно нотариальной деятельности, преобладают публично-правовые элементы»[540]); как публично-правовой институт («публичное начало определяет принадлежность нотариата к категории органов, непосредственно играющих активную роль в реализации всего установленного Конституцией РФ комплекса прав и свобод человека и гражданина, неразрывно связанных (и зависимых) с уровнем обеспеченности интересов общества и государства, их балансом»[541]). Также утверждается, что «функции нотариата объективно и субъективно образуют системообразующее ядро правового статуса нотариата как публично-правового института, действующего от имени государства»[542].

Однозначно необходимо согласиться с мнением Е.В. Михайловой, что «первым в числе частноправовых субъектов, наделенных публичными полномочиями, является нотариат»[543].

Полагаем обоснованным отмеченная возрастающая роль нотариата «в поддержке отправления правосудия, снижении стоимости юридических услуг и экономичности правовой системы современного общества…, в рамках публично-правовых полномочий, переданных им в силу закона»[544]. Подчеркивается, что система нотариата является публично-правовой по организации и содержанию своей деятельности и выступает частью, пусть и особым образом действующей, государственной системы[545].

Публично-правовой характер нотариальной деятельности подтверждается в решении КС РФ от 19.05.1998 № 15-П. В п. 2.1 определения КС РФ с отсылкой к правовой позиции, сформулированной в 1998 г., сказано следующее: «деятельность занимающихся частной практикой нотариусов, которые на профессиональной основе обеспечивают защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, является особой юридической деятельностью, которая осуществляется от имени государства, что гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов и предопределяет специальный публично-правовой статус нотариусов»[546].

Сущность и характер профессиональной нотариальной деятельности убеждает в том, что нотариус наделен властными полномочиями от имени государства принимать самостоятельные правовые решения, что позволяет объективно оценить профессиональную деятельность нотариуса как публично правовую. Нотариус способен предотвратить вред охраняемым законом правам и законным интересам реализацией своих профессиональных полномочий. К примеру, есть, как представляется, верное мнение, что «посредством нотариальной деятельности решаются задачи по укреплению законности и предупреждению правонарушений»[547].

Заслуживает безусловной поддержки мнение, что «нотариальная защита государственных интересов реализуется по двум направлениям: во-первых, путем обеспечения стабильности гражданского оборота и недопущения правонарушений в сфере гражданской юрисдикции (превенция), и, во-вторых, посредством совершения нотариальных действий в гражданских правоотношениях и с участием государства (в лице его уполномоченных органов и должностных лиц)»[548].

Наглядно характер выполняемых нотариусом профессиональных функций проявляется при сопоставлении с функциями адвоката, поскольку такого рода сопоставление представляется корректным — оба субъекта призваны оказывать квалифицированную юридическую помощь (повторим это еще раз). Ранее мы приводили научные данные о том, что функция адвоката рассматривается как публично-правовая. Однако в результате сравнения его профессиональных полномочий с полномочиями нотариуса выявляются факты, позволяющие пересмотреть данное мнение.

Так, в частности, профессиональные и процессуальные полномочия адвоката почти всегда совпадают. Особенно явно это проявляется в тех случаях, когда адвокат реализует полномочие по непосредственному воспрепятствованию нарушений прав граждан. Такие полномочия адвокат способен реализовать только после принятия на себя защиты (представительства). Соответственно, формой реализации указанного полномочия выступает уже процессуальная функция и приданные его статусу полномочия. Иными словами: правовой статус адвоката, определяющий наделение его профессиональными функциями для реализации отдельных из них, требует приобретения адвокатом еще одного статуса — процессуального.

А вот нотариус реализует аналогичные по содержанию полномочия непосредственно, в рамках своей профессиональной деятельности. Для этой цели нотариусу нет необходимости приобретать дополнительный статус процессуального субъекта.

Адвокатская деятельность может быть также реализована посредством дачи заключений, консультаций, но эти профессиональные полномочия не несут публично-правового характера. Однако с их помощью адвокату невозможно непосредственно влиять на правовую сторону какой-либо деятельности, создавать правовые последствия.

Есть еще один признак, по которому следует различать не только сущность, но и характер полномочий нотариуса и адвоката. Адвокат всегда представляет в процессуальной (а значит, и профессиональной) сфере чьи-то интересы, защищает их. Его процессуальная активность зависит и обусловливается позицией доверителя. Отказ доверителя от тех или иных действий ставит адвоката в положение вынужденного согласия с мнением доверителя.

Что касается нотариуса, то правильно отмечается своеобразие его правового положения: «деятельность нотариуса играет важнейшую роль для государства, а нотариус является единственным частным лицом, которое осуществляет свою деятельность от имени государства и несет персональную ответственность. Основная функция нотариуса заключается в предотвращении юридических споров, разрешении конфликтных ситуаций мирным способом»[549].

При этом нотариус в любой сфере (профессиональной и/или процессуальной) действует самостоятельно, независимо от мнения и позиции клиентов, автономно решая все задачи, которые перед ним ставятся, исходя из его профессионального или процессуального правового статуса. Точно также действует нотариус, когда выявляет в ходе профессиональной деятельности признаки нарушений закона[550].

В связи с изложенными обстоятельствами сложно обосновать и мотивировать решение законодателя включить адвоката в перечень лиц, которые в уголовном судопроизводстве пользуются дополнительными процессуальными гарантиями (гл. 52 УПК РФ) и не сделать этого в отношении нотариуса. В этом видится существенное противоречие подходов законодателя к регулированию процессуального положения субъектов, когда не учитывается реальный характер их функций.

Подтверждение нашей позиции находим в некоторых научных работах. Так, справедливо утверждается, что усиленные способы процессуального обеспечения прав отдельных категорий лиц, обусловлены их профессиональным статусом и выполняемыми публично-правовыми функциями (гл. 52 УПК РФ)[551].

Полагаем, закономерным является заключение, что вовлечение нотариуса в уголовное судопроизводство (как носителя публично-правовой профессиональной функции) должно сопровождаться применением особых правил уголовного судопроизводства. Считаем, что на решение законодателя по указанным вопросам не должно оказывать влияние то обстоятельство, что в уголовном судопроизводстве нотариус не выполняет столь значимой функции как адвокат (в статусе защитника или представителя).

Важной частью нашего исследования является определение функции, которую нотариус может реализовать в уголовном судопроизводстве. В научных позициях по этому вопросу достаточно высокая степень единства. Признается, что в «подавляющем большинстве случаев нотариус привлекается в уголовное производство именно в качестве специалиста, носителя достоверных данных, сведений о существе криминального события, оказывающего помощь следователю в познании произошедшего»[552]. Соответственно, этой позиции можно констатировать, что собственный интерес нотариус в уголовном судопроизводстве не защищает (за исключением случаев, когда против него осуществляется уголовное преследование, что вызывает необходимость включения нотариуса в число лиц, чьи права и законные интересы, как носителя публично-правовой функции, обеспечиваются в особом порядке).

Применительно к функции содействия правосудию В.С. Латыповым приводится следующая позиция, раскрывающая как ее суть, так и круг субъектов: «процессуальная деятельность лиц с нейтральным по отношению к сторонам процессуальным статусом и не наделенных властными полномочиями, а потому являющаяся неотъемлемым элементом самого правосудия в стране»[553]. Действительно, нотариус при вступлении в уголовное судопроизводство обладает нейтральным статусом и властных полномочий не имеет, но при этом вся его уголовно-процессуальная деятельность подчинена одной цели — оказать содействие осуществлению правосудия.

Считаем, что есть все основания рассматривать нотариуса как субъекта функции содействия правосудию, но для ее реализации необходим публично-правовой механизм[554]. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ эта функция имеет публично-правовой характер, что дает возможность относить к числу осуществляющих ее субъектов, например судью, обеспечивающего проведение видео-конференц-связи в судебном разбирательстве[555]. Аналогичное мнение высказано в связи с деятельностью эксперта в уголовном судопроизводстве[556].

Однако наша позиция отличается от указанных. Так, приняв за основу тезис о сохранении публично-правового характера функции, присущей профессиональной деятельности нотариуса в сфере уголовного судопроизводства (как процессуального субъекта), и продолжая его развитие с неизбежностью придется констатировать совпадение с характером функций таких субъектов как следователь, суд, прокурор и др. Но это обстоятельство также делает необходимым признание и того, что публично-правовая функция подлежит реализации определенными процессуальными средствами, достаточно специфичными, имеющими в своей основе государственно-властное начало. Однако очевидно, что для уголовно-процессуального статуса нотариуса такое совпадение, ни в части средств (коими выступают властные полномочия), а соответственно, и ни в части выполняемых функций, невозможно.

Следовательно, указанный тезис неверен, и к формированию процессуального статуса нотариуса (закрепления его прав, обязанностей, ответственности) необходимо подходить с иных позиций, чем для публично-правовых субъектов.

С учетом сказанного, считаем возможным сделать некоторые промежуточные выводы: 1) в профессиональной сфере нотариус осуществляет публично-правовую функцию; 2) в сфере уголовно-процессуальных отношений нотариус осуществляет публично-значимую функцию.

Применительно к формам реализации публично-значимой функции содействия правосудию в уголовном судопроизводстве можно указать на возможность для нотариуса приобрести следующие статусы:

— заявитель;

— свидетель;

— специалист;

— участник следственного действия (при его производстве в отношении самого нотариуса либо в отношении материалов нотариального производства);

— участник следственного действия (при его производстве в отношении иного лица);

— нотариус, в случаях, указанных ч. 3.1 ст. 46, ч. 9.1 ст. 47, ч. 13 ст. 107УПКРФ.

Изложенные обстоятельства позволяют сформулировать следующие выводы по итогам исследования общих положений о функциях нотариуса в профессиональной деятельности и в уголовно-процессуальной сфере.

1. Профессиональная деятельность нотариуса носит публично-правовой характер. Этот фактор ставит задачу перед научным сообществом и законодателем по разработке усиленных процессуальных средств, обеспечивающих защиту профессиональных прав и законных интересов при вовлечении нотариуса в уголовное судопроизводство и применении к нему мер процессуального принуждения либо осуществлении принуждения иными способами (например, путем производства следственных действий в отношении нотариуса, работников нотариальных контор, документов, содержащих сведения о нотариальной деятельности и др.).

2. Публично-правовой характер профессиональной деятельности нотариуса обусловливается самостоятельным и независимым принятием правовых решений, имеющих правовые последствия для широкого круга субъектов в различных областях и сферах государственной, общественной, экономической жизни.

3. Нотариус может стать участником уголовно-процессуальной деятельности. В тех случаях, когда его участие в уголовном судопроизводстве обусловлено его профессиональным статусом (вовлечение в уголовное судопроизводство происходит в связи с осуществлением функции содействия правосудию) функция нотариуса приобретает публично-значимый характер, что должно учитываться при определении содержания и характера его полномочий как носителя указанной функции.