Рассмотренные особенности совершаемых с использованием информационно-телекоммуникационных технологий преступлений, сложности их выявления, раскрытия и расследования детерминируют ряд проблемных вопросов, связанных с доказыванием по уголовным делам о них, которые в целом влияют на отправление правосудия. Перечислим доказательства в порядке убывания их удельного веса в доказывании по изученным нами уголовным делам о таких криминальных деяниях: протоколы следственных и судебных действий; вещественные доказательства; показания потерпевших, свидетелей, подозреваемых и обвиняемых; заключение и показания эксперта; иные документы; заключение и показания специалиста (рис. 6). При этом отметим, что по каждому уголовному делу в доказывании, конечно же, использовалась совокупность перечисленных видов доказательств, а не каждое из них по отдельности.

Рис. 6. Структура доказательств по уголовным делам о киберпреступлениях

Начнем с того, что одним из проблемных вопросов является установление места совершения преступления, поскольку это имеет значение: во-первых, в качестве обстоятельства, подлежащего доказыванию в силу п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, во-вторых, для определения места производства предварительного расследования согласно ст. 152 УПК РФ, в-третьих, для определения территориальной подсудности уголовного дела в соответствии со ст. 32 УПК РФ.

Согласно общему правилу производство предварительного расследования и судебного рассмотрения по уголовному делу осуществляется по месту совершения преступления (ч. 1 ст. 32 и ч. 1 ст. 152 УПК РФ). При этом законодателем предусмотрены особые правила определения места производства предварительного расследования и территориальной подсудности для случаев начала деяния в одном месте и завершения — в другом, при его совершении вне пределов Российской Федерации, при множественности преступлений, а также по месту нахождения обвиняемого (подсудимого) либо большинства свидетелей.

Однако для киберпреступлений характерна территориальная разрозненность места нахождения преступника и потерпевшего, места осуществления действий, составляющих основу объективной стороны деяния, и наступления преступных последствий, а в целом — существенная территориальная распределенность механизма преступного деяния. В этой связи Пленум ВС РФ в п. 19 своего постановления от 15.12.2022 № 37 рекомендовал считать местом совершения таких преступлений место совершения преступником действий, входящих в объективную сторону состава преступного деяния. В качестве примера в этом постановлении приведены публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности, для которых местом их совершения определена территория, на которой преступником использовалось компьютерное устройство для направления другому лицу электронного сообщения с такими призывами, независимо от места нахождения другого лица, либо использовалось средство вычислительной техники для размещения в Интернете такой информации. Какие-либо специальные правила определения территориальной подсудности уголовных дел о киберпреступлениях в иных постановлениях Пленума ВС РФ, например о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности[472] или о преступлениях в сфере незаконного оборота наркотиков и психотропных веществ[473], отсутствуют. Относительно кражи денежных средств с банковского счета потерпевшего или электронных денежных средств, однако не привязывая эти действия к использованию информационно-телекоммуникационной сети, Верховный Суд РФ предписал определять территориальную подсудность уголовного дела по месту совершения лицом действий, направленных не незаконное изъятие денежных средств (место, в котором преступник снимает денежные средства через банкомат или осуществляет путем безналичных расчетов оплату товаров либо перевод денежных средств на другой счет)[474].

Проведенный нами анализ правоприменительной практики в этой части показал, что вопрос определения места совершения киберпреступлений, а соответственно, места производства предварительного расследования по уголовному делу о них и судебного рассмотрения уголовных дел о таких деяниях решается по-разному.

Например, проживающий и находящийся в г. Каменск-Уральский Свердловской области П. с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» совершил девять эпизодов преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 242 УК РФ, и 22 эпизода преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 2 ст. 242.1 УК РФ, в отношении несовершеннолетней, проживающей и находящейся на территории г. Москвы. Так, он приобрел у неустановленного распространителя фотографии порнографического содержания, на которые с помощью компьютерной программы — фоторедактора поместил изображение головы потерпевшей, впоследствии распространенные как ей самой, так и другим пользователям социальной сети «ВКонтакте», находящихся в Москве, Московской области, Самарской области и Итальянской Республике. Уголовное дело возбуждено и предварительное расследование по нему проводилось следственным управлением по Северо-Западному административному округу Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по г. Москве, а рассмотрено по существу с вынесением обвинительного приговора Хорошевским районным судом г. Москвы по месту жительства потерпевшей[475].

По другому уголовному делу установлено, что, находясь на территории г. Майкопа Республики Адыгея, г. с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» совершил шесть преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 4 ст. 132 УК РФ, такое же количество преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 242 УК РФ, и три преступления, предусмотренные ст. 135 УК РФ. Потерпевшими от его преступных действий стали девять девочек в возрасте от девяти до 14 лет, проживающих в различных субъектах Российской Федерации за пределами Республики Адыгея (республики Татарстан и Крым, Приморский край, Иркутская, Московская, Самарская, Свердловская и Томская области). Производство предварительного расследования уголовного дело по его обвинению осуществлялось следственным отделом по г. Майкопу следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Республике Адыгея, рассмотрено по существу с вынесением обвинительного приговора Майкопским городским судом Республики Адыгея[476].

Имеют также место сложности доказывания и установления конкретных физических лиц, причастных к совершению преступлений с использованием средств вычислительной техники (смартфона, простого кнопочного телефона, компьютера). При этом нередко следователи и оперативные сотрудники сталкиваются с проблемой доказывания связи места обнаружения использованного для совершения преступления средства вычислительной техники и собственно последнего с конкретным пользователем — исполнителем преступного деяния. Подобная проблема, как правило, возникает при отказе подозреваемого (обвиняемого) от дачи показаний об обстоятельствах совершенного преступления, в ситуациях, когда к такому средству вычислительной техники имели доступ несколько лиц, а также при его утрате пользователем[477]. В судебной стадии производства по уголовному делу такие сложности доказывания причастности конкретного лица к совершению киберпреступления иногда возникают при отказе подсудимого от ранее данных показаний и недостаточной совокупности иных доказательств, подтверждающих его виновность.

Поскольку киберпреступления нередко совершаются групповым способом (как правило, группой лиц по предварительному сговору и организованной группой, а также преступным сообществом) важное значение имеет установление всех соучастников таких преступных объединений, роли каждого из них в совершенном деянии, доказывание наличия всех признаков конкретной формы соучастия согласно ст. 35 УК РФ. Однако в правоприменении возникают сложности доказывания факта совершения конкретных киберпреступлений организованной группой (преступным сообществом), практика их квалификации как совершенных организованной группой (преступным сообществом) складывается не единообразно, причем даже в одних и тех же судах. Отметим, что принятие судом решения об исключения из обвинения подсудимого признака «организованная группа» имеет место почти по каждому третьему уголовному делу о преступлениях такой категории.

Например, по уголовному делу по обвинению Е., С. и Д. по ч. 2 ст. 273, ч. 3 ст. 272, ч. 3 ст. 183, ч. 4 ст. 159.6 УК РФ с вмененным органом следствия признаком совершения деяний организованной группой суд не согласился и действия подсудимых переквалифицировал на совершенные группой лиц по предварительному сговору. Как установлено судом указанные лица в соучастии с еще одним лицом (К., речь о котором пойдет далее), дело, в отношении которого рассмотрено в особом порядке в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве, совершили 21 самостоятельное преступление в отношении такого же количества разных потерпевших на протяжении более полутора лет (с августа 2015 г. по 01.04.2017), похитив с их банковских счетов, открытых в различных банках, денежные средства в сумме от 1500 до 129 659 руб. Хищения они совершали с помощью скрыто устанавливаемого на телефоны потерпевших вредоносного программного обеспечения, приобретенного в начале преступной деятельности у неустановленного лица. Похищенные денежные средства они обналичивали через третьих лиц. Инициатором объединения в группу именно с целью хищения денежных средств у физических лиц с банковских счетов выступил Е.

Свое решение о переквалификации действий подсудимых с организованной группы на группу лиц по предварительному сговору суд мотивировал тем, что по смыслу уголовного закона первая форма соучастия предполагает предварительное соглашение, и ей свойственны профессионализм и большая степень устойчивости с постоянными связями между членами и наличие специфических методов деятельности по подготовке преступлений. Для организованной группы характерно распределение ролей, а функция организатора заключается в тщательной подготовке и планировании каждого преступления, распределении ролей между соучастниками, оснащении их технически, координации их действий, подборе и вербовке новых соучастников. По мнению суда, закон содержит указание на два основных оценочных признака организованной группы: устойчивость и объединение участников. О первом из этих признаков может свидетельствовать особый порядок вступления в нее, подчинение групповой дисциплине, стабильность ее состава и организационных структур, сплоченность ее членов, постоянство форм и методов преступной деятельности, узкая преступная специализация участников. Второй признак доказывается наличием подчинения участников группы указаниям одного или нескольких лиц, решимость организованно достигать осуществления преступного намерения.

Тем не менее, несмотря на установленные обстоятельства совершения группой Е. преступлений, суд пришел к выводу о том, что перечисленные обстоятельства им при оценке действий подсудимых не установлены, наличие признака их объединения именно с целью совершения преступлений не подтверждено, поскольку в основе их взаимоотношений при совершении деяний лежала дружба, в связи с чем руководитель группы и иерархическая подчиненность отсутствовали, не было устойчивости и единства группы, которую каждый из участников в любой момент мог покинуть[478].

Вместе с тем тот же суд по уголовному делу по обвинению К., совершившего описанное преступление в соучастии с Е. и другими упомянутыми лицами, в квалификации его деяния оставил признак совершения организованной группой[479].

Приведем еще по этому же вопросу в качестве примера распространенную практику использования преступными группами в незаконном обороте наркотиков информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Несовершеннолетний М. посредством мессенджера Telegram в процессе поиска работы был перенаправлен одним пользователем аккаунта, предлагающим заработок в сфере незаконного оборота наркотиков, к другому, представившемуся в качестве непосредственного куратора его такой деятельности, к которому в последующем присоединился третий участник — консультант по безопасному осуществлению преступной деятельности. Под руководством двух последних лиц, находясь в г. Горно-Алтайск, в один из дней с 01.03.2023 по 18.03.2023 М. извлек из указанного ему через мессенджер Telegram тайника наркотическое средство, которое расфасовал на несколько мелких доз и с участием лица, не достигшего возраста уголовной ответственности, 11.04.2023 поместил в 21 тайник («закладку»), после чего был задержан сотрудниками полиции. Органом расследования и судом действия М. квалифицированы как совершенные организованной группой[480].

Между тем по уголовному делу в отношении Е. и М., обвинявшихся в покушении практически при подобных обстоятельствах на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», судом исключен признак «организованная группа» и их действия переквалифицированы на совершенные группой лиц по предварительному сговору. Более того, несмотря на использование подсудимыми для сбыта наркотических средств созданного ими же интернет-магазина в сети «Интернет», суд исключил из квалификации признак совершения деяния с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» как недоказанный[481].

Анализ следственно-судебной практики по уголовным делам о киберпреступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков, показал, что органами расследования при одних и тех же обстоятельствах деяний и одинаковой совокупности доказательств действия преступников равно квалифицируются как совершенные организованной группой и группой лиц по предварительному сговору. В то же время неполнота установления подлежащих доказыванию обстоятельств, несоответствие предъявленного обвинения установленным обстоятельствам и имеющимся в уголовном деле доказательствам, неправильность квалификации действий обвиняемых влекут возвращение прокурором уголовного дела органу расследования для производства дополнительного расследования, а судом — прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, поскольку такие недостатки расследования противоречат назначению уголовного судопроизводства и целям правосудия. К примеру, Горно-Алтайским городским судом Республики Алтай по собственной инициативе возвращено прокурору уголовное дело по обвинению С., Ш., Ч.Е. и Ч.Б. в совершении в составе организованной группы с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» незаконного сбыта наркотических средств, поскольку формулировки предъявленных перечисленным лицам обвинений по этим признакам противоречили друг другу и установленным по делу обстоятельствам[482]. По аналогичному основанию этим же судом возвращено прокурору уголовное дело в отношении совершившего в составе организованной группы с указанными лицами преступлений Я., выделенное в отдельное производство в связи с заключением им досудебного соглашения о сотрудничестве[483].

Обратим внимание на типичные основания возвращения судом прокурору уголовных дел о киберпреступлениях в порядке, предусмотренном ст. 237 УПК РФ:

— противоречия в формулировках предъявленных подсудимым по групповому преступлению обвинений друг другу и установленным по делу обстоятельствам;

— противоречия в части обстоятельств совершения преступлений, указанных в описании преступных деяний, в совершении которых обвиняется подсудимый;

— отсутствие в описании существа обвинения всех признаков состава преступления, указание недействующей редакции статьи УК РФ, по которой предъявлено обвинение.

Следующая проблема, которой уделим внимание, касается квалификации деяния при неустановлении бо́льшей части участников организованной группы.

Обстоятельства одного из изученных уголовных дел состояли в том, что Т. через созданный неустановленным лицом в теневом сегменте сети «Интернет» закрытый форум ознакомился с предложенной схемой хищения денежных средств посредством использования сведений о банковских картах физических лиц, полученных с помощью считывателя магнитных карт, и, осознавая организованный преступный характер деятельности, изъявил желание вступить в состав этой организованной группы. По указанию лидера группы он приобрел через сеть «Интернет» считыватель магнитных карт, который вовлеченная им в преступную деятельность супруга, работающая фармацевтом в аптеке, использовала для получения сведений о банковских картах покупателей. Т. в свою очередь полученные сведения о банковских картах направлял через сеть «Интернет» неустановленным лицам, похищавшим с их использованием денежные средства, за что получал с супругой часть похищенного. Несмотря на то, что лидер организованной группы и другие ее участники органом расследования не установлены, супруги Т-вы признаны судом виновными в совершении в составе организованной группы преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 158 УК РФ, по ч. 3 ст. 272 УК РФ (24 эпизода), по ч. 3 ст. 35, ч. 3 ст. 183 УК РФ (24 эпизода). Суд признал доказанными такие признаки этого вида группы, как цель объединения — неоднократное совершение преступлений, а также организованность, устойчивость и сплоченность, заключающиеся в тщательном планировании всех преступных акций, общности преступных целей, распределении ролей и преступных доходов, постоянстве состава и длительности существования, постоянстве форм и методов преступной деятельности, принятии мер конспирации[484].

По другому уголовному делу К. осужден за совершение в качестве организатора и руководителя организованной группы в составе еще трех неустановленных лиц хищений денежных средств путем несанкционированного получения сведений о банковских картах и создания их дубликатов на протяжении 10 месяцев. Судом установлены такие признаки организованной группы: цель объединения состояла в совершении неопределенного количества преступлений, роли четко распределены, строгое и неизменное внутреннее иерархическое строение и объединенность, постоянный состав, планирование преступлений, осознание участниками факта наступления общих преступных последствий в результате действий каждого из них, длительность существования (10 месяцев), охват преступной деятельностью территории двух субъектов РФ, техническая оснащенность и меры конспирации[485].

Проведенное обобщение приговоров, в которых судами поддержана квалификация деяния подсудимых по признаку их совершения организованной группой, показало, что в его содержание органы расследования и суды включают следующие элементы: сплоченность (100 % случаев), устойчивость (91,7 %), распределение ролей (функций) (90 %), согласованность действий участников группы (90 %), длительность существования (83,3 %), стабильность состава, наличие единой цели — совершение преступлений, тщательное планирование и подготовка каждого преступления (по 75 %), постоянство форм и методов преступной деятельности (67 %), техническая оснащенность (66 %), организованность (65 %), конспирация (58,3 %), единый умысел на совершение преступлений (41,7 %), наличие иерархии (33,3 %), узкая преступная специализация или специфичность преступных методов (27 %), распределение преступного дохода между членами группы (25 %), осознание участниками группы факта достижения преступной цели в результате действий каждого из них (20 %), а также в единичных случаях — согласованность действий, сговор до совершения деяния, наличие общей денежной базы. Перечисленные признаки органами расследования и судами при квалификации деяния могут указываться как самостоятельные либо включаться в содержание признаков «устойчивость», «сплоченность», «организованность»[486].

Допущенные органом расследования дефекты доказывания по уголовным делам о киберпреступлениях влекут вынесение судами оправдательных приговоров. По изученным уголовным делам подсудимые оправдывались в связи с отсутствием в деянии состава преступления и ввиду непричастности к совершению вмененного преступного деяния, в том числе на основании вердикта коллегии присяжных заседателей. В частности, причинами вынесения судами оправдательных приговоров выступали:

— недоказанность использования вредоносного программного обеспечения для совершения объективной стороны деяния (например, по уголовному делу по обвинению К. по ч. 1 ст. 137 (четыре эпизода), ч. 1 ст. 138 (два эпизода) и ч. 1 ст. 272 (два эпизода) УК РФ не установлен факт использования им такой программы для взлома пароля страниц в социальных сетях потерпевшей, в связи с чем он оправдан в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 272 УК РФ, на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в деяниях подсудимого составов преступлений[487]);

— отсутствие доказательств того, что использованная для совершения финансовых операций криптовалюта, являлась преступным доходом (к примеру, А., обвинявшийся в числе прочего в легализации криптовалюты, полученной в результаты незаконного сбыта наркотических средств, признан невиновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 174.1 УК РФ, поскольку не имелось никаких доказательств ее получения им именно в результате преступной деятельности[488]);

— недостаточный объем доказательств причастности к групповому преступлению отдельных подсудимых;

— недоказанность всех признаков объективной стороны преступления либо отсутствие в деянии состава преступления (так, по уголовному делу по обвинению Р. по ч. 2 ст. 137 УК РФ органом расследования не учтено, что он посредством сети «Интернет» в мессенджере WhatsApp распространил сведения, преданные огласке в тот же день самой потерпевшей, в связи с чем судом он был оправдан[489]).

Необходимость постоянного принятия дополнительных мер по совершенствованию отдельных направлений уголовного правосудия обусловлена тем, что противодействие киберпреступности, в большей своей части носящей серьезную угрозу национальной и мировой безопасности, сегодня является одним из приоритетных направлений уголовной политики российского государства[490].