В отношении свободы слова, и, главным образом, свободы политизированного слова, в государствах, провозглашающих принципы либеральной демократии, существуют два основных подхода. Первый из них связан с рассмотрением свободы слова как некоторой абсолютной и фундаментальной ценности, не подлежащей ограничению, и относится, главным образом, к правовому подходу, выраженному в первой поправке к Конституции США и в установленном решением Верховного суда США по делу Brandenburg и Ohio, 395 U.S. 444 (1969) принципу «Imminent lawless action», отказывающему в защите лишь тем высказываниям, которые приводят к непосредственному нарушению закона быстрее, чем может быть вызван представитель органов обеспечения правопорядка. Другой подход, связанный с концепцией «защищающейся демократии», рассматривает свободу политизированного высказывания как ценность инструментальную, обеспечивающую функционирование демократического государства. Он исторически принят в странах Европы. В рамках этого подхода борьба с ксенофобией, а также, в ряде случаев, и с иными проявлениями идеологий, отрицающих базовые демократические принципы, является приоритетной по отношению к принципу свободы слова. Этот подход, в частности, закреплен в ст. 29 ч. 2 Конституции РФ и основан на ограничении свободы слова в отношении т. н. «пропаганды или агитации, возбуждающей социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду».

В течение четырнадцати лет после принятия Конституции 1993 года эта норма реализовывалась сначала в появившейся в принятом в 13 июня 1996 года УК РФ, ст. 282 которого изначально называлась «Возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды», а в редакции от 8 декабря 2003 года – «Возбуждение ненависти либо вражды, а равно унижение человеческого достоинства», а затем и в принятом 25 июля 2002 года Федеральном законе «О противодействии экстремистской деятельности», ст. 1 которого определяла понятие экстремистского материала, а ст. 13 предусматривала создание федерального списка экстремистских материалов. Указом президента РФ от 2 мая 2006 года № 450 формирование списка экстремистских материалов было поручено Федеральной регистрационной службе (Росрегистрации). Это происходило практически одновременно с принятием 27 июля 2006 года Федерального закона № 153 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в связи с принятием Федерального закона «О ратификации конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма» и Федерального закона «О противодействии терроризму», включившего в понятие экстремистской деятельности «публичное оправдание терроризма» и существенно расширившего определение терроризма как таковое.

В рамках этого подхода в середине 2007 года был создан пополняемый решениями судов Федеральный список экстремистских материалов, запрещаемых с этого момента к распространению на территории страны. На тот момент он состоял из 14 единиц (исключая никак конкретно не определенные «труды руководителей национал-социалистской рабочей партии Германии, фашистской партии Италии», запрет на распространение которых отдельно упоминается в ст. 1 ч. 3 ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности»). За прошедшие четыре года Федеральный список увеличился более чем в 58 (!) раз, и в нем оказались объединены материалы самого различного типа – от случайных листовок (ярким примером здесь является материал № 375 «Листовка, обнаруженная 16 декабря 2007 г. на улице Трнавской в городе Балаково Саратовской области, начинающаяся словами “Русское сопратевление” [sic!] и оканчивающаяся словами “Русский национал-сациолестический [sic!] фронт”») до солидных академических монографий (так, например, в нем оказалась монография оксфордского профессора Хью Тревор-Ропера «Застольные беседы Гитлера» и труд А.В. Окорокова «Фашизм и русская эмиграция, 1920–1945 гг.»), самой разной идеологической направленности – от материалов неонацистского и исламского (в том числе, но вовсе не обязательно «радикально-исламисткого») характера до брошюр, журналов и листовок активистов профсоюзных и либерально-демократических организаций.

В список попали плакаты (так, материал № 414 включает «плакат с изображением Винни-Пуха с оскалом и свастикой на рукаве»), сообщения на форумах, художественные произведения различной идеологической направленности: в списке находятся песни чеченского барда Тимура Муцураева, радикально-националистических групп «Order», «Циклон Б» и «Коло-врат», играющих в жанре «альтернативного метала» групп «Психея» и «БеZумные усилия», один из номеров праворадикального музыкального журнала «Железный марш» и т. д. Также в списке представлены брошюры, книги и периодические издания ряда религиозных и политических движений.

Отдельную категорию представляют собой исторические материалы эпохи Третьего рейха. Как отмечали А.М. Верховский и безвременно ушедшая из жизни Г.В. Кожевникова, «сам закон “О противодействии экстремистской деятельности” полностью запрещает любые произведения лидеров исторического германского и итальянского фашизма, но к чему именно относится судебный запрет, все еще остается неясным ни из закона, ни из практики»[170]. Русские издания книги «Майн Кампф» [«Моя борьба»] Адольфа Гитлера, «Доктрины фашизма» и «Мемуаров» Бенито Муссолини, как и «Дневников» Иозефа Геббельса были включены в список сравнительно поздно, о чем свидетельствует хотя бы нумерация – № 604, 608, 668, 732 и 795 в Федеральном списке. При этом «Дневники 1945 года. Последние записи» Иозефа Геббельса, внесенные в Федеральный список по решению одного из районных судов Башкирии в январе 2011 года, издавались по-русски дважды, в 1993 и 1998 годах, смоленским издательством «Русич», и к моменту объявления их «экстремистскими» тираж был давно распродан. «Мемуары» Бенито Муссолини были выпущены московским издательством «Эксмо» в 2004 году, за шесть лет до их включения в «экстремистский» список, и также в целом были распроданы. Включенная же в список экстремистских материалов брошюра Бенито Муссолини «Доктрина фашизма» вышла по-русски отдельным изданием один-единственный раз, еще в 1938 году, в парижском эмигрантском издательстве, и в 2003 году – в виде приложения к крайне малотиражному журналу «Великоросский хозяин», и доступна, поэтому, исключительно в Интернете, где она, естественно, продолжает быть доступной и поныне.

В Федеральный список экстремистских материалов были включены и две книги, изданные годы спустя после самоубийства А. Гитлера, в которых его речь звучит в изложении: это книга Хью Тревор-Ропера «Застольные беседы Гитлера. 1941–1944 гг.», представляющая собой перевод книги Hitler’s Table Talk, изданной в Великобритании в 1953, 1973 и 2000 гг., и во многом являющаяся базой для нее книга Генри Пикера «Застольные разговоры Гитлера» – перевод изданной в 1951 году по-немецки книги Hitlers Tischgesprache im Führerhauptquartier. При этом изданная по-русски в 1993 году в издательстве «Миф» книга Германа Раушнинга «Говорит Гитлер. Зверь из бездны», являющаяся сборником высказываний и выступлений фюрера, аналогичным книге Г. Пикера, в Федеральный список не включена.

Это – разные по своему характеру книги, и то, что во всех из них выступления А. Гитлера обильно цитируются (а как может быть иначе в книгах по истории Третьего рейха, Второй мировой войны и истории XX века вообще?!), не превращает их в явление одного и того же порядка. Хью Тревор-Ропер – британский историк, который, в отличие от Г. Пикера и Г. Раушнинга, А. Гитлера никогда лично не видел. Он учился в Чартерхаус-Спул и в Крайст-Черч в Оксфорде, которые с отличием закончил, был профессором в Оксфорде и специализировался по истории Англии XVI и XVII веков. Во время войны молодой ученый служил в британской разведке, а сразу же по ее окончании был отправлен самолетом в Берлин. Именно X. Тревор-Ропер был назначен главой британской комиссии, расследующей обстоятельства гибели фюрера. По результатам этой работы в 1947 году он опубликовал одно из наиболее авторитетных исследований о нацистской Германии – «Последние дни Гитлера». После этого Тревор-Ропер стал одним из наиболее авторитетных специалистов по истории нацисткой Германии. Именно его привлекали как эксперта в знаменитом деле с найденными «дневниками» Гитлера, а в 1987 году за научные заслуги британская королева присвоила ученому звание пэра и пожаловала баронство. Хью Тревор-Ропер опубликовал множество научных работ, но наибольшую известность, кроме «Последних дней», получили «Военные директивы Гитлера 1939–1945 годов» и запрещенные в России «Застольные беседы Гитлера 1941–1944 годов». Как отмечает Вадим Нестеров, «пришить апологию нацизма книге Тревора-Ропера крайне проблемно. Хотя бы потому, что она является не сборником речей фюрера, а научной монографией, исследующей разные источники бесед Гитлера. Проще говоря – исследованием, в котором ученый пытается разобраться – что из опубликованных «застольных бесед» является подлинными речами Гитлера, а что – придумано в пропагандистских целях»[171].

Кроме того, была объявлена запрещенной книга обергруппенфюрера и генерал-полковника войск СС Пауля Хауссера (1880–1972) «Войска СС в действии», впервые изданная по-немецки в 1953 году. «За компанию» в список попало и исследование российского историка К.А. Залесского «Черная гвардия Гитлера. Ваффен-СС», опубликованное московским издательством «Быстров» в 2007 году под одним корешком с воспоминаниями П. Хауссера. Еще одной – и кажется, последней в списке на сегодняшний день – сугубо научной книгой, почему-то объявленной экстремистской в июне 2008 года районным судом г. Кирова, стала изданная в 2001 году монография российского историка А.В. Окорокова, автора книг «Русские добровольцы», «Знаки русской эмиграции», «СССР в борьбе за мировое господство» и других, «Фашизм и русская эмиграция». Это – отнюдь не единственная монография по данной теме (изданную по-русски еще в 1992 году книгу Джона Стефана «Русские фашисты. Трагедия и фарс в эмиграции, 1925–1945», к счастью, никто не запретил), однако научную литературу и исторические первоисточники все же необходимо оставлять доступными для изучения. Стирание документов, пусть даже и очевидно кошмарного прошлого, никак не поможет предотвратить возможность его повторения в будущем; скорее, наоборот.

Однако, как указывалось выше, материалы, касающиеся наследия Третьего рейха, составляют незначительное меньшинство из включенных в Федеральный список экстремистских материалов. Почти 59 % всех судебных решений, касающихся внесения в этот список тех или иных текстов, аудио- или видеоматериалов, относятся к интеллектуальной продукции радикального русского национализма, в которой отстаиваются национал-социалистические, ксенофобские, расистские и антисемитские идеи, а также ценности православного монархизма, неоязычества и катакомбного христианства. Исламистские материалы (совсем не обязательно радикальные), как и материалы чеченского сопротивления и солидарных с ним других сепаратистских групп народов Северного Кавказа, также представлены в списке в большом количестве, но их доля существенно ниже – по ним вынесено около 17 % всех судебных решений. Две эти группы материалов – радикально националистические русские и исламистские и кавказские сепаратистские – формируют три четверти всего Федерального списка экстремистских материалов. Доля судебных решений не в точности соответствует доле материалов в списке, ибо иногда в рамках одного-единственного судебного решения «экстремистскими» объявлялись десятки брошюр, журналов и аудио- и видеодисков, однако, поскольку подобная правоприменительная практика от- дичает специфику формирования всех категорий, составляющих список, а не какую-то одну из них, то расхождения в анализе структуры списка по количеству материалов и по количеству судебных решений не являются статистически значимыми.

Классификация текстов и другой интеллектуальной продукции, включенной Министерством юстиции РФ в Федеральный список экстремистских материалов, по состоянию на 1 апреля 2011 года

А.М. Верховский и Г.В. Кожевникова справедливо охарактеризовали этот список как «один из самых скандальных элементов антиэкстремистского законодательства. Правоприменение, связанное с этим списком, дает все новые и новые примеры его нефункциональности»[172]. «Сама по себе идея такого списка была, вероятно, продиктована разумными и даже гуманными соображениями, – полагают эксперты Центра «Сова», – но благие намерения явно не реализовались». По их мнению, у провала идеи запрета «экстремистских материалов» есть пять основных причин.

Во-первых, определение экстремизма не укладывается в конституционные ограничения свободы выражения, а неправомерное применение даже этого определения усугубляет проблему. И потому в списке оказалось множество материалов, которые нельзя считать общественно опасными.

Во-вторых, внесение материала в список лишь в незначительной степени ограничивает его распространение, так как суд в своем решении запрещает конкретный материал (книгу, листовку, песню), который был ему представлен. Таким образом, любая новая версия этого материала (переиздание книги с другим предисловием, например) должна, в принципе, рассматриваться заново.

В-третьих, материалы описываются в судебных решениях настолько небрежно, что понять, о каком издании или ином материале идет речь, часто невозможно. Не говоря уже о случаях, когда запрещаются просто не существующие вещи, например, уже закрытые веб-сайты.

В-четвертых, необозримо длинный и все время увеличивающийся список запретов просто утрачивает функциональность как основание для преследования за распространение заведомо экстремистских материалов.

В-пятых, возникло множество «технических» юридических проблем, относящихся к ведению списка:

1. Открытым остается вопрос о моменте наступления ответственности за распространение экстремистских материалов. (Логично было бы предположить, что она наступает с момента вступления в силу судебного решения. Однако в нынешней ситуации узнать об этом судебном решении зачастую просто невозможно, а внесение материалов в список запаздывает на сроки от нескольких месяцев до полутора лет. В частности, материалы «Русской правды», запрещенные в декабре 2007 года, были внесены в федеральный список лишь 5 августа 2009 г.).

2. В 2009 году впервые приобрела практическое значение проблема механизма изъятия из списка экстремистского материала, в отношении которого запрещающее судебное решение было отменено. В 2009 году было вынесено, как минимум, три таких решения. В январе 2009 года издателям и авторам книги Владимира Истархова «Удар русских богов» по формальным причинам удалось добиться отмены решения Верх-Исетского районного суда Свердловской области, на основании которого книга была включена в федеральный список. Областной суд отправил дело на повторное рассмотрение, и в апреле 2009 года Верх-Исетский районный суд отказал, по формальным основаниям, прокуратуре в повторном рассмотрении дела. В апреле религиозной группе «Фалуньгун» удалось добиться отмены аналогичного судебного решения в отношении четырех материалов. В сентябре Хабаровское отделение МГЕР добилось отмены запрета антикришнаитской листовки, распространявшейся ими летом 2008 года (26 ноября 2009 г. на повторном рассмотрении суд первой инстанции признал листовку не экстремистской). Однако изъята из списка была лишь листовка МГЕР. Остальные же материалы, за исключением статей Николая Андрущенко, по которым были приняты аналогичные судебные решения, отменяющие предыдущие, по-прежнему остаются в списке, хотя по ним решения были приняты гораздо раньше. Более того, Минюст официально отказал «Фалуньгун» в ревизии списка, мотивируя это тем, что решение об изъятии материалов из списка может быть принято только после окончательного признания материалов не экстремистскими (хотя такая норма нигде не прописана), в то время как точно известно, что антикришнаитская листовка была изъята из списка до вступления соответствующего судебного решения в силу. Безусловно, в этой ситуации трудно не заподозрить Минюст в избирательном и дискриминационном правоприменении, особенно если учесть, что изъятый материал принадлежит прокремлевскому молодежному движению.

3. Крайне сомнительной является практика признания экстремистскими листовок, которые, как правило, имеют очень локальный ареал распространения и, как правило, приурочены к каким-то текущим событиям. Как бы агрессивны ни были тексты этих материалов, признавать их экстремистскими бессмысленно, так как они вряд ли будут тиражироваться.

4. Закон запрещает массовое распространение запрещенных материалов, но не передачу другому лицу единичных экземпляров и, тем более, не хранение. Однако, что именно является массовым распространением, неясно. Во-первых, неясно, с какого количества начинается «массовость», во-вторых, непонятно, как интерпретировать ситуацию открытого доступа к материалу, пусть и имеющемуся в единственном экземпляре, например, на Интернет-сайте или в библиотеке. Открытым остается и вопрос доступа исследователей к материалам, признанным экстремистскими. Предполагаемое ограничение доступа к таким материалам в библиотеках (а прокуратура требует именно этого) находится в прямом противоречии с положениями Закона «О библиотечном деле».

5. Очень проблематично применение рассматриваемого инструмента к Интернету. Иногда запрещаются Интернет-ресурсы, которые уже не функционируют; достаточно часто при внесении сайта в список искажается его электронный адрес (URl), что делает запрет просто бессмысленным: ведь таким образом запрещается несуществующий портал.

6. Наиболее абсурдным является включение в список файлов с частных компьютеров отдельных лиц. Так, в июле 2010 года список пополнился семью пунктами, в которых описывалось большое количество материалов с названиями типа «13ng.jpg», «beelinel.jpg», «жиды.wmv» и т. д., а в качестве библиографической характеристики запрещенных файлов сообщалось имя и адрес владельца компьютера, у которого эти файлы были изъяты. Как в дальнейшем идентифицировать эти материалы (ведь не владельцем компьютера все они были созданы!), совершенно непонятно.

«Совокупность перечисленных причин привела к тому, что список просто не может служить адекватным правовым инструментом. Дальнейшее его функционирование будет только усугублять проблему. Видимо, наиболее правильным выходом из ситуации был бы отказ от этого неэффективного и скомпрометировавшего себя инструмента», – отметили А.М. Верховский и Г.В. Кожевникова в конце 2009 года. Этого, однако, не случилось – напротив: список вырос с 467 позиций в конце 2009 года до 808 позиций в конце первого квартала 2011 года. Появились и принципиально новые категории «экстремистов»: Саентологи (№ 632–660 в списке), старообрядцы (№ 718), движение «За Советский Союз» (№ 719), Союз башкирской молодежи (№ 734–735), Народно-демократическая партия ВАТАН, объединяющая татарских националистов (№ 688) и т. д. Любой судья любого суда, по представлению прокуратуры любого региона, может объявить «экстремистскими» и, соответственно, подлежащими запрету, какую угодно книгу, журнал, аудио- или видео- диск, Интернет-сайт, листовку и даже комментарий на Интернет-форуме!

Абсурд ситуации состоит в том, что выполнить все эти запретительные решения в эпоху цифровых технологий невозможно в принципе.

Во-первых, у властей нет никаких правовых инструментов по запрету Интернет-сайтов, находящихся вне домена «ли», вследствие чего практически все значимые материалы из Федерального списка, включая все переведенные на русский язык сочинения основателей фашизма и национал-социализма, размещены (как правило, многократно) на различных сайтах в других доменах. Целый ряд сайтов, размещенных вне домена «ли», давно включенных в «экстремистский список», исправно функционируют и поныне: www.ufagub.com (№ 373 списка), www.national-socialist.tk (№ 432), www.vdesyatku.biz (№ 455), www.velesova-sloboda.org (№ 551), www.belpar.org (№ 624), www.kavkazchat.com (№ 627), www.ichkeria.info (№ 784) и другие.

Во-вторых, даже в случае блокирования сайта по решению суда, ничто не мешает скопировать всё его содержимое на новом, разместив его по другому электронному адресу, на который судебное решение не распространяется. По решению Череповецкого городского суда Вологодской области из-за размещенных на сайте материалов одного автора – местного активиста-оппозиционера Виктора Дунаева – «экстремистской» была объявлена вся (!) т. н. «библиотека Машкова» – популярнейшая сетевая библиотека на русском языке, выполняющая важнейшие культурно-просветительские функции. 23 февраля 2011 года Максим Мошков сообщил о том, что он удаляет сайт с домена http://www.zhurnal.lib.ru/, так как ему не удалось разрешить проблему запрета всего сайта за «экстремизм», однако, к счастью для миллионов читателей, сайт продолжает исправно функционировать и в настоящее время по обновленному адресу http://zhurnal.lib.ru/. Ничто не мешает модераторам всех остальных запрещаемых сайтов поступать аналогичным образом.

Иногда же объявленные экстремистскими материалы продолжают оставаться на своих «сетевых местах» и в домене «ли». Сталинистская статья «Историк Игорь Пыхалов утверждает, что знает правду о депортации чеченцев и ингушей» (№ 473 списка), опубликованная 8 ноября 2007 г. на южноосетинском сайте http://osinform.ru/ доступна там и в настоящее время.

Более того: был создан и специальный сайт http://minjust.net/ на котором размещены линки на подавляющее большинство признанных «экстремистскими» материалов. Сайт называется «Министерство правды Российской Федерации», и указанный список с линками размещен на нем в разделе «Преступная деятельность», подраздел – «Деятельность по подавлению некоммерческих организаций»…

В эпоху, когда технологии позволяют свободно обмениваться информацией, эффективно организовать функционирование полиции мыслей едва ли возможно, нравятся нам эти мысли или нет. Эту борьбу власти обречены проиграть, и им, поэтому, стоит прекратить ее вести.