К концу XX века, по мере того как закон об авторском праве становился сильнее, шире и все более ограничивающим, творцы в разных областях искусства стали вдохновляться идеями и практиками, игнорирующими право собственности на созданные материалы. В 1960-х годах движение ситуационистов[397] призвало к «модифицированному цитированию без указания авторства» – на призыв откликнулись многие авангардисты 1970-х годов. Идея нашла свое воплощение и в книге Жоржа Перека «Жизнь, способ употребления» (La Vie mode d’emploi), в которой значительные объемы текста взяты из различных источников, защищенных авторским правом[398]. В Америке похожий подход взял на вооружение Кеннет Голдсмит: «Современное письмо требует опыта секретаря, скрещенного с отношением пирата. Тиражирование, организация, зеркальное отражение, архивирование и перепечатка. Наряду с более подпольными склонностями к бутлегерству, грабежу, хранению, обмену файлами»[399].
Ученые также обратили внимание на практику цитирования и переписывания, изучая сети «интертекстов»[400][401]. Сама идея творчества – основа защиты авторского права или, по крайней мере, фиговый листок, прикрывающий его коммерческую суть, – попала под серьезную критику. «Что не так с творческим письмом[402]?», спросил Голдсмит и ответил, указав, что четыре из шести романов, вошедших в шорт-лист Букеровской премии 2013 года, рекламировали себя как рассказывающие об иммигрантах, преодолевающих трудности чужой страны. Четыре из них используют троп с неожиданно всплывающими тайнами из прошлого, причем в половине случаев – благодаря неожиданному прибытию письма; четыре из шести используют троп ненадежного рассказчика[403]; и пять из них завязаны на драматическом повороте убийства. Другими словами, то, что выдается за «творческое письмо», не обязательно является «оригинальным» в обычном понимании этого слова. Голдсмит проверил свою гипотезу, взяв фразу из рекламы одной из книг шорт-листа и введя ее в поисковую систему: «История о невинности и опыте, надежде и суровой реальности». Оказалось, что эти слова используются для описания «Молодого Брауна» (Young Goodman Brown) Натаниэля Готорна, «Убить пересмешника» Харпер Ли, «Ромео и Джульетты» Уильяма Шекспира, «Клуба радости и удачи» (The Joy Luck Club) Эми Тан и «Аравии» Джеймса Джойса (рассказ в романе «Дублинцы»)[404]. По мнению Голдсмита, оригинальность уже отжила свой век. Настало время для нового понимания того, что делают и что могут делать писатели в цифровую эпоху.
Архитекторы также обратились к повторному использованию декоративных элементов из уже существовавших стилей и традиций, а в изобразительном искусстве Энди Уорхол[405] (а за ним и многие другие) воссоздал известные фотографии и этикетки от суповых банок на холсте. Новые технологии позволили гораздо легче, чем раньше, включать, изменять и перерабатывать «старые» произведения в новые. Вместо того чтобы подчиниться новой правовой среде, сформированной крупными реформами авторского права в конце XX века, авангардное искусство отнеслось к ней с пренебрежением. Казалось, что открытое столкновение между искусством и авторским правом не за горами.
Однако этого не произошло. В США закон стал разрешать и даже поощрять некоторые виды вторичного использования охраняемых произведений, несмотря на увеличение диапазона и объема охраны в целом. Это произошло не благодаря лоббированию или судебным разбирательствам, а благодаря научной статье, в которой был предложен новый критерий для освобождения некоторых видов вторичного использования от исков о нарушении авторских прав. В работе Пьера Леваля «К стандарту добросовестного использования» (Toward a Fair Use Standard)[406] утверждалось, что авторам должно быть разрешено подражать, повторять или иным образом адаптировать охраняемые произведения, если вторичное использование является достаточно преобразующим, перекрывающим и в то же время рационально сочетающим четыре фактора: цель, характер, объем и влияние на рынок, перечисленные в тестах для определения «добросовестного использования» согласно § 107 Закона об авторском праве США 1976 года. Поскольку Леваль был еще и судьей, вскоре ему представился случай применить свою новую терминологию в одном из дел. Издатель научных журналов подал в суд на нефтяную компанию за фотокопирование статей вместо того, чтобы покупать отдельные подписки для каждого сотрудника, которому необходимо было их читать. Леваль встал на сторону издателей, поскольку «скопированные статьи помещались в файлы научного сотрудника для использования по мере необходимости и, таким образом, использование не являлось трансформативным»[407]. После апелляции решение Леваля было поддержано, но на других основаниях. Только два года спустя «трансформативное использование» стало лакмусовой бумажкой добросовестного использования. В широкое обращение термин был введен в ходе дела, возникшего, когда одна рэп-группа исполнила пародию на песню Роя Орбисона «Pretty Woman». Пародисты обратились за разрешением к правообладателям, компании по управлению музыкальными правами Acuff-Rose, но получили отказ. Но это не остановило рэп-группу. Только после того, как она продала 250 000 копий альбома, включающего в себя пародийную песню, Acuff-Rose подала в суд за нарушение авторских прав. В первом судебном заседании судья признал пародию добросовестным использованием; апелляционная инстанция отменила решение, и рэп-группа обратилась в Верховный суд. Верховный суд отменил решение и вернул дело на новое рассмотрение, постановив, что пародия, будучи «трансформативной», действительно считается добросовестным использованием. После вынесения решения стороны быстро пришли к внесудебному соглашению, и рэп-группа получила лицензию[408]. После этого решения суды неоднократно обращались к «трансформативному использованию» при определении того, является ли вторичное произведение нарушением или добросовестным использованием. Например, когда правообладатель старого фильма категории «Б» подал в суд на крупную кабельную компанию за использование короткого отрывка из него в биографическом документальном фильме об актере Питере Грейвсе, истец проиграл: судья сказал, что «эти отрывки были показаны с трансформативной целью, чтобы дать зрителю возможность понять скромное начало актера»[409].
С тех пор «трансформативная» цель стала главной защитой «добросовестного использования» против исков о нарушении авторских прав в США. Но чтобы ее определить, судьям приходится выносить суждения эстетического характера. Как результат, судебный процесс имеет непредсказуемый результат и большинство дел решается во внесудебном порядке – никто не хочет испытывать судьбу. Но когда стороны конфликта достаточно крупны, чтобы потянуть дело, а на кон поставлены большие деньги, некоторые дела все же доходят до суда.
Компания Perfect 10 продает доступ к фотографиям обнаженных моделей через интернет. Когда она поняла, что поисковая система Google при предпросмотре отображает миниатюры ее фотографий, она подала в суд за нарушение авторских прав. Почему компания, занимающаяся художественной фотографией, подает в суд на поисковую систему, которая просто перенаправляет пользователей на сайт компании? Согласно легенде, Вилли Саттон, когда его спросили, почему он продолжает грабить банки, ответил: «Потому что там лежат деньги». Поскольку апелляции к «добросовестному использованию» часто проваливались, Perfect 10, вероятно, посчитала, что у нее есть все шансы сорвать куш. Действительно, первый суд, рассматривавший дело, принял решение в пользу агентства и велел Google прекратить показывать ее изображения. Но Google уже тогда был достаточно крупной компанией, чтобы позволить себе подать апелляцию.
В 2007 году судья Сандра Икута постановила, что использование Google миниатюр изображений было трансформативным: «Хотя изображение могло быть изначально создано для выполнения развлекательной, эстетической или информативной функции, поисковая система превращает его в указатель, направляющий пользователя к источнику информации». И более того: «Поисковая система приносит пользу обществу за счет включения оригинального произведения в новое произведение, а именно в электронный справочный инструмент. В действительности поисковая система может быть более трансформирующей, чем пародия, поскольку поисковая система обеспечивает совершенно новое использование оригинального произведения, в то время как пародия обычно имеет ту же развлекательную цель, что и оригинальное произведение»[410].
Под «оригинальными произведениями» в современном контексте подразумеваются не сочинения, которые «расширяют владения Республики ученых», как утверждал Эдвард Юнг, а двухмерные фотографические изображения обнаженных дам. Под «новыми работами» подразумеваются не творения, которые «выходят за рамки прошлого и настоящего, освещая будущее», а уменьшенные репродукции тех же самых обнаженных натур с низким разрешением. Выбор формулировок в постановлении суда обусловлен необходимостью оставаться в рамках терминологии разработанных давным-давно законов, которые не предназначались для разрешения подобных ситуаций.
В 2009 году французский фотограф Патрик Кариу также проиграл дело на основании «трансформативности», хотя его случай был диаметрально противоположным. Уже тогда прославившийся как «художник-апроприатор», Ричард Принс взял несколько сделанных Кариу фотографий ямайских растафарианцев[411], и, поработав с ними в Photoshop, назвал получившуюся серию изображений «Зона канала» (Canal Zone), и в 2008 году выставил ее на продажу в одной из художественных галерей Нью-Йорка. Кариу подал иск о нарушении авторских прав и в окружном суде одержал знаменитую победу, получив право «уничтожить, продать или иным образом распорядиться» всеми непроданными работами Принса «Зона канала» (отсылка к Статуту королевы Анны, который более трех веков назад требовал, чтобы нарушающие авторские права были «damasked», то есть, уничтожены). Принс и его галерея подали апелляцию, и решение было отменено. По мнению суда, небольшие черно-белые фотографии Кариу изображали естественную красоту растафарианцев и их окружения, в то время как работы Принса представляли собой коллажи на холсте, в которых использовался цвет и искаженные человеческие формы, что создавало радикально иную эстетику. Поэтому апелляционный суд постановил, что это было трансформативное добросовестное использование фотографий Кариу, и позволил Принсу выйти сухим из воды[412].
Из этого дела можно сделать, похоже, лишь следующий вывод: если художник достаточно известен, то он может присвоить чужую работу и представить свою переработку как новую и независимую оригинальную работу. Многие юристы не согласились с решением по делу Кариу, считая, что оно открывает слишком большие возможности для ущемления прав авторов на «подготовку производных работ на основе произведения, защищенного авторским правом» (17 US § 106 para. 2).
Новое дело сузило защиту, предоставляемую художникам понятием «трансформирующего» добросовестного использования, предложенным Левалем. В нем фигурирует другой Принс – не художник, а певец, Принс Роджерс Нельсон. В 1984 году Энди Уорхол лицензировал для модного журнала Vanity Fair использование его работы под названием «Пурпурная слава» (Purple Fame), основанной на фотографии Принса, которая, в свою очередь, была сделана профессиональным фотографом Линн Голдсмит. Использование фотографии журналом в качестве «справочного материала» было надлежащим образом лицензировано, и в течение многих лет не возникало никаких споров по поводу опубликованной Уорхолом переработки фотографии. Но после смерти Принса в 2016 году издательство Condé Nast выпустило памятный том «Гений Принса» с переработанной версией иллюстрации Уорхола на обложке, за лицензию на использование которой оно заплатило 10 000 долларов Фонду Энди Уорхола. Когда Голдсмит возразила против повторного использования ее фотографии, фонд обратился в суд с требованием вынести декларативное решение о ненарушении авторских прав. (Декларативное решение – это процедура, при которой лица, считающие, что они могут быть привлечены к суду, подают иск с просьбой признать, что они не несут ответственности). Суд Южного округа Нью-Йорка постановил, что так как работа Уорхола несет в себе отличающийся от фотографии Голдсмит смысл, она имеет трансформативный характер и ее использование разрешено без уплаты лицензии в соответствии с доктриной добросовестного использования. Голдсмит подала апелляцию, и в 2021 году Апелляционный суд Второго округа постановил, что «работы серии “Принс” по существу схожи с фотографией Голдсмит» и что использование Уорхолом этих работ не является добросовестным использованием, поскольку они не были достаточно трансформативными.
Менее чем через пять месяцев Фонд Уорхола попытался изменить решение в том же суде. Основанием для этого послужил пересмотр границ «добросовестного использования» после решения Верховного суда по делу Oracle против Google об использовании поисковым гигантом языка программирования Java в операционной системе Android. Однако эта попытка не увенчалась успехом. Разница между компьютерным программным обеспечением и журнальной иллюстрацией показалась судье апелляционной инстанции достаточно большой, чтобы он не принял во внимание значимость дела Google. Повторив свое предыдущее решение, суд постановил, что фонд Уорхола не имел права использовать фотографию Принса, не заплатив Линн Голдсмит «обычную цену»[413]. После апелляции Верховный суд подтвердил решение Второго округа, постановив, что лицензирование изображений Уорхола в 2016 году добросовестным использованием не являлось. Однако суд при этом уточнил разницу между оригинальной работой Уорхола, с одной стороны, и лицензированием ее журналу – с другой, и только последнее использование было признано нарушающим авторские права[414].
Хотя решение Второго округа, казалось бы, приостановило дрейф защиты «трансформативного использования» в сторону разрешения знаменитым художникам использовать в своих целях любые авторские работы, дело будет иметь ограниченное влияние на применение доктрины трансформативного использования из-за уточнения Верховного суда, признавшего нарушением только лицензирование «Оранжевого Принца» Уорхола. Впрочем, утверждения Верховного суда, что производные произведения (театральные и киноадаптации книг) не являются трансформативными, дает все основания полагать, что данная доктрина вряд ли сведет на нет права на вторичное использование, которым сейчас наслаждаются крупные правообладатели. Еще больше вопросов вызывает применение доктрины к будущим технологиям и особенно к процессу обучения искусственного интеллекта.
Подобно словам «автор» и «литературное произведение», которые были переосмыслены как «работодатель» в 1909 году и как «компьютерная программа» в 1976-м соответственно, слово «трансформативное» само превратилось в термин из области искусствоведения. Его значение становится все дальше от используемого в обычной жизни, и, как мы видели, даже судьи Верховного суда расходятся во мнениях, как применять его в тяжбах о выплате авторских гонораров.