Закон 1976 года защитил производное использование произведений, защищенных авторским правом, но оставил приоткрытыми ворота в неприступной стене, возведенной вокруг интеллектуальной собственности. Раздел 107 закона освобождает от ответственности вторичное использование материала, которое подпадает под категорию «добросовестного использования».
Основная проблема § 107 заключается в том, что «fair» – это специфически английское слово, не имеющее точного эквивалента ни в одном другом языке. Слово «добросовестное» пересекается с почти столь же туманными понятиями «честное», «справедливое», «достойное», «допустимое» и, несомненно, многими другими, так что мнение судьи о честной игре в матче в крикет может расходиться с мнением самих игроков. По той же причине закон 1976 года не дает точного определения того, что он подразумевает под словом «добросовестное». Юридические документы обычно определяют свои термины в начале документа, как это сделано в данном законе для всех терминов – за исключением одного лишь «добросовестного». Вместо этого в документе используется другой метод, заимствованный из школьного преподавания, чтобы объяснить, что он означает. Ученику дается ряд примеров, из которых он должен сделать вывод о значении общего термина. Но в законе примеры подаются так, как никогда бы не сделали в учебном классе. В нем говорится, что: «Добросовестное использование работы, защищенной авторским правом, включая такое использование путем воспроизведения в копиях или фонозаписях или любым другим способом, указанным в этом разделе, в таких целях, как критика, комментарий, сообщение новостей, преподавание (включая создание нескольких копий для использования в классе), научная работа или исследование, не является нарушением авторского права».
Утверждение, что «добросовестное использование произведения, охраняемого авторским правом… не является нарушением авторского права», – это тавтология. Далее приводятся примеры использования, не нарушающие авторские права (например, критика, комментарии, освещение новостей, преподавание, научная деятельность и исследования), но он не освобождает от ответственности за любое повторное использование авторских материалов только в этих конкретных областях, а разрешает только добросовестное использование, не давая четкого определения того, что именно оно означает. В этом и кроется главная причина, из-за которой разные суды могут выносить разные решения, является ли то или иное использование добросовестным или нет, и почему организациям и физическим лицам приходится проявлять осторожность при цитировании материалов, защищенных авторским правом.
Общепринято, что в преподавательской и научной деятельности, в книжных обзорах и газетных репортажах нет ограничения на включение коротких отрывков из обсуждаемых произведений, но это исключение не является абсолютным. Чтобы сориентировать суды в оценке «добросовестности», когда правообладатель заявляет о нарушении, закон 1976 года гласит следующее:
«При определении того, является ли использование произведения в любом конкретном случае добросовестным, должны учитываться следующие факторы:
1. Цель и характер использования, включая то, носит ли такое использование коммерческий характер или предназначено для некоммерческих образовательных целей;
2. Характер работы, защищенной авторским правом;
3. Объем и существенность части, используемой по отношению к работе, защищенной авторским правом, в целом;
4. Влияние использования на потенциальный рынок или ценность работы, защищенной авторским правом».
Может показаться, что этот пункт едва ли не специально написан, чтобы смутить и запутать читателя. Во-первых, эти факторы не выстроены в иерархию. Неясно, все ли они должны быть соблюдены или только один. Может ли какой-либо из них перекрыть другой фактор или даже все сразу? Может ли какой-то из них быть аннулирован другим? Неясность формулировок дает судам огромную свободу действий, что, вероятно, более разумно, чем попытка перечислить все возможные случаи такого неопределенного понятия, как «добросовестное использование», однако полностью вверяет «добросовестность» непредсказуемым результатам судебных процессов.
Сами факторы нехарактерно расплывчаты для юридического документа. «Характер произведения» можно трактовать по-разному – произведение может иметь фривольный характер, или образовательный характер, или просто быть длинным или коротким, стильным или неуклюжим, или любой другой квалификацией можно охарактеризовать «характер» романа или таблицы логарифмов. Точно так же «объем части» может быть большим или маленьким: закон не удостаивает количественной оценки используемой им шкалы. Но четвертый фактор – это еще бо́льший «черный ящик». Как мы уже объясняли, издатели и авторы всегда прекрасно понимали, что о «потенциальном рынке» произведения можно лишь предполагать. Никто доподлинно не знает, взлетит ли новый роман или станет ли мелодия хитом. Оценка «влияния на потенциальный рынок» вторичного использования произведения – это не более чем слепая догадка. Заявления о таком эффекте – не более чем выдача желаемого за действительное, но это почему-то никому не мешает делать такие заявления. Напротив, мнение специалистов по этому вопросу обычно служит основой для расчета ущерба, подлежащего выплате в успешных исках о нарушении авторских прав. Присуждаемые огромные суммы просто берутся с потолка.
Именно на судей теперь возложена нетривиальная задача решать, сколько стоит созданное произведение и какой ущерб нанесен его стоимости в результате «недобросовестного» использования его фрагмента в другом произведении.
Вот почему ворота, оставленные приоткрытыми для допустимого, не нарушающего авторские права использования произведения, по дуновению ветра могут распахиваться и закрываться. Только смелые и богатые игроки могут рисковать, защищаясь «добросовестным использованием» от могущественного правообладателя в азартной игре судебного процесса о нарушении авторских прав. В американской правовой практике скопилось огромное количество едва ли совместимых прецедентов, так что нельзя надежно предположить, что американский суд примет защиту по «добросовестному использованию» – или откажет в ней.
В Великобритании и Европейском союзе, где указаны допустимые виды использования, не нарушающие авторских прав[337], ворота практически закрыты. Однако в основных чертах эти правовые режимы сегодня довольно близки друг к другу. Во всех них признается право на цитирование отрывков в научных и критических целях, а также при подготовке новостей; право на создание копий для использования в учебном процессе и право на пародию. Но на этом конкретика кончается.
В 2001 году Элис Рэндалл опубликовала книгу «Ветер унесся» (The Wind Done Gone), пародию на «Унесенные ветром», пересказанную с точки зрения рабов. Sun Trust Bank (новое название владельцев наследия Маргарет Митчелл) незамедлительно подал на издателей в суд за нарушение авторских прав. Окружной суд, рассматривавший иск, решил, что явное повторение Рэндалл сюжета, обстановки и персонажей классического романа о добеллумном Юге[338] является нарушением, и запретил книгу. Один из адвокатов по этому делу заявил, что судья описал пародию как «бульдозер», вторгшийся в обнесенное стеной поместье «Унесенных ветром»[339]. Но именно потому, что этот пересказ затрагивает деликатные вопросы американской истории и политики, решение, что он нарушает авторские права произведения, романтизирующего рабовладельческий Юг, равносильно цензуре. К счастью, апелляционный суд отменил это решение, постановив, что «Ветер унесся» была «добросовестным использованием» оригинальной истории: «значительный трансформативный характер» пародии, по его мнению, перевешивал факт ее коммерческого характера[340]. Таким образом, доктрина добросовестного использования может иногда служить как защита от подавления свободы слова, проводимая посредством авторского права. Однако не может не настораживать тот факт, что потребовалось дорогостоящее судебное разбирательство и апелляция, чтобы признать законность критики рабства, проведенной через пересказ ставшей классической истории. Обнаруживается и тот неудобный факт, что право контролировать производные произведения, впервые введенное в Бернской конвенции, а теперь закрепленное в американском законодательстве, по определению является ограничением выражения мнений.
Исход дела мог бы быть совсем иным, если бы иск был подан в Лондоне или Париже. В юрисдикциях, признающих право на неприкосновенность произведения и «право возражать против уничижительного обращения»[341], обладатели моральных прав на «Унесенные ветром» (не Sun Trust Bank, а наследники и потомки автора) могли бы утверждать, что «Ветер унесся» искажает оригинал и оставляет у читателя худшее мнение о Маргарет Митчелл и ее произведении. В результате, по мнению Джонатана Гриффитса, в Великобритании может возникнуть реальное препятствие для публикации подобных «Ветер унесся» произведений[342]. Такой же риск возникнет и во Франции, где моральное право в прошлом уже использовалось для предотвращения проката фильма с участием темнокожих актеров.
Книга Рэндалл – лишь один из ярких примеров гораздо более масштабного феномена вовлечения общественности в литературу и искусство. Читатели популярных романов и зрители фильмов и телепередач любят представлять себе альтернативные сеттинги, сюжетные повороты, концовки и продолжения, и часто создают клубы, ассоциации, журналы и веб-сайты, чтобы выразить свой интерес и увлеченность произведением, будь это «Отверженные» или «Сумерки». Первый явный «фанатский журнал» или фанзин, «Споканалия» (Spockanalia), появился в 1960-х годах после успеха первого фильма франшизы «Звездный путь» (Star Trek) и первоначально распространялся среди поклонников в печатном виде. Со временем огромное количество фанатов начали общаться друг с другом в интернете и создали новую литературную культуру, со своими жанрами и правилами хорошего тона. Но легален ли фанфикшн?
Книга «Шестьдесят лет спустя: проходя над пропастью во ржи» (Sixty Years Later: Coming through the Rye) рассказывает историю жизни Холдена Колфилда, героя классического романа Джерома Дэвида Сэлинджера «Над пропастью во ржи», с 16 до 76 лет. Сиквелы «Памелы» Ричардсона в XVIII веке, поздние тексты Франсуа Череза о дальнейшей жизни Мариуса и Козетты, или же сиквел романа шведского автора Фредрика Колтинга – это одновременно и критика оригинала, и дань уважения ему, и творческий подход к широко любимому произведению. Но оригинальное произведение было защищено авторским правом, а авторское право включает в себя и право на лицензирование производных произведений. Сэлинджер подал иск о нарушении авторских прав и выиграл его в окружном суде в 2009 году. После апелляции в следующем году судебный запрет был снят, но произведение по-прежнему недоступно в США.
Однако большинство авторов популярных произведений, вокруг которых собрались «фандомы», размещающие фанфики в Сети, не подавали исков о нарушении авторских прав. Некоторые из них и вовсе положительно отзываются о творчестве своих читателей. Но поскольку правовое положение их работ настолько туманно и неопределенно, серьезно настроенные фанаты-фантасты создали финансируемую донорами группу юридической защиты – Организацию поддержки трансформативных произведений (Organization for Transformative Works), которая также размещает у себя архивы фанфикшна и научных журналов по этой теме. Фанфикшн позиционируется как «добросовестное использование» материалов, защищенных авторским правом. Поскольку он в значительной степени некоммерческий и, кроме того, скорее способствует развитию рынка оригинальных произведений, чем подрывает его, такая защита вполне может оказаться действенной, если дело дойдет до суда. В то же время защитники фанфикшна прикрываются конституционным правом на свободу выражения мнений. Благодаря наличию этих двух правовых возможностей в Соединенных Штатах, большинство крупных сайтов, посвященных фанфикшну, находятся в США, включая фандомы иноязычных произведений и фэнтези, написанных не на английском языке.
Кажется, что «добросовестное использование» теперь является единственным фактором, сдерживающим гигантские корпорации от владения практически всем. Некоторые оптимистично настроенные правоведы считают, что добросовестное использование лучше всего защищать с помощью образования и тщательно продуманных сводов правил для различных частей культурной индустрии[343]. Другие, включая Лоуренса Лессига, предлагают совершенно новый способ ведения дел, выходящий за пределы авторского права. Однако любопытно, что самые крупные владельцы контента в мире нашли свой способ зарабатывать еще больше денег, чем раньше, оставив авторское право в стороне.