Обязательная стадия в подготовке дела к апелляции – это изготовление протокола судебного заседания, включая его аудиозапись. Многие процессуальные доводы защиты строятся на использовании аудиозаписи.
Ход любого заседания суда проверяется письменной версией протокола судебного заседания и его аудиозаписью (она ведётся только в первой и второй инстанции, в кассации/надзоре её нет). Очевидный способ защиты – это подсвечивание при обжаловании конкретного места в протоколе, «вот посмотрите, вот тут видно нарушение, лист дела такой-то» (ну или минута такая-то для аудиозаписи).
Что важнее – бумага или звук?
Можно сказать, что аудиопротокол важнее, чем письменный протокол. Хотя из буквального толкования УПК вроде как следует, что аудиозапись – это лишь дополнение, так, для подкрепления бумажной версии. Однако если посмотреть сложившуюся практику, то мы обнаружим такие выводы:
• В письменном протоколе не обязательно записывать слово в слово всё, что происходит в процессе. Протокол – это не стенограмма. Типичная ошибка «неадвокатов» состоит в попытках строить жалобу на том, что содержание бумажного протокола не соответствует полностью аудиозаписи. Это ложный путь. При обжаловании на такой довод ответят «ну и что, принципиальных расхождений нет, значит всё нормально». Для пытливых: вот вам один из многих примеров (реквизиты решения по сноске[50]) для иллюстрации общепринятой логики, там так почти дословно всё и написано.
Иначе говоря, полного соответствия между бумагой и звуком быть и не должно, а расхождения недопустимы только очень принципиальные, способные влиять на выводы суда.
• Если расхождения (принципиальные) есть, то приоритет будет у аудиозаписи. Сейчас можно очень много «косяков» допускать в письменном протоколе, главное, чтобы этих же «косяков» не было в звуке. Например, ранее было существенным такое нарушение, как отсутствие в письменном протоколе текста прений сторон, а сейчас это вовсе не нарушение – требуется, чтобы на аудио было слышно, что выступления были. Или другой пример[51]: на бумаге нет указания, что судом исследовались материалы дела (то есть судебное следствие не отразили), но ничего страшного, ключевое, что на аудиозаписи слышно – они таки исследовались, а значит «всё норм».
Ну и «вишенка на торте»: все мы знаем про страшное-престрашное нарушение, которое считается очень существенным, поскольку про него прямо написано в УПК как про чёткое основание для отмены приговора, – отсутствие подписей судьи и секретаря на протоколе, что всегда приравнивалось к отсутствию самого протокола (п. 11 ч. 2 ст. 389.17 УПК). Так вот, теперь уже и подписи не особо нужны.
Пример (цитата): «Отсутствие подписей председательствующего и секретаря судебного заседания в протоколе судебного заседания при наличии аудиозаписи судебного заседания, которая полностью соответствует тексту протоколов в печатном виде, не является существенным нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, не влияет на выводы суда о виновности осуждённого» (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27.08.2024 № 77–2132/2024 (УИД 77RS0025–02–2023–001285–40)).
Это всё к тому, что аудиозапись протокола настолько архиважная вещь, что полностью подминает под себя бумажную версию.
Ну и, казалось бы, прекрасно, ведь в аудиозаписи сложно что-то «нахимичить», следовательно, никаких нарушений в процессе судебного заседания уже не спрятать. В чём тогда подвох, к чему столь пространное вступление? Подвох в том, что аудиозапись можно из дела убрать и оформить протокол по старинке, то есть на бумаге и с последующим произвольным отклонением замечаний на протокол (правовой механизм рассмотрения замечаний на протокол очень неэффективен и во многом зависит от настроения судьи – хочу учту замечания, хочу не учту).
Приём: в материалах дела нет диска с аудиозаписью, хотя быть должен – процесс был не закрытый. А вместо диска есть справка о том, что произошёл какой-то технический казус, «компьютер сломался» или что-то подобное. Ну нет и нет, письменный протокол-то остался, будем полностью ему доверять. Таким образом аудиозапись вполне правомерно теряется из дела.
Приведём пример, наглядно показывающий как это всё происходит при обжаловании.
Пример (цитата): «Отсутствие аудиофиксации по техническим причинам хода судебного заседания не свидетельствует о нарушении требований уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, поскольку протокол судебного заседания составлен в письменном виде, подписан председательствующим и секретарём судебного заседания, данные которых указаны в протоколе. Протоколы судебных заседаний по уголовному делу составлены в соответствии с требованиям ст. 259 УПК РФ, имевшиеся замечания на них рассмотрены по правилам ст. 260 УПК РФ. В связи с чем оснований полагать, что право осуждённого на защиту в указанной части нарушено, не имеется» (Кассационное определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 16.05.2024 по делу № 77–1030/2024 (УИД 78RS0001–01–2021–005240–13)).
Начнём с того, что один только факт отсутствия ещё не является нарушением, а лишь зацепкой (хотя в ст. 259 УПК написано, что запись должна быть обязательно, но мы в очередной раз уже понимаем, что мало ли, что там написано…).
Если хорошо «подшиться бумажками», то нарушения нет. Убираем диск, прилагаем справку.
Другое дело, что АИС «Фемида» (система автоматизированного протоколирования судебных заседаний) не предполагает, что её можно включать/выключать по желанию. Должны быть реальные предпосылки для «технических проблем», но вот только кто адвоката ко всем этим техническим деталям допустит – он увидит в деле только справку.
Вышестоящие суды могут затеять служебную проверку поглубже, но необходимо, чтобы они захотели.
Именно по уголовным делам никаких разъяснений по этому щекотливому вопросу нет, но есть довольно подробные разъяснения по административным. Пробуем логику по «административке» притянуть к «уголовке» (а что ещё остаётся).
Итак, есть п. 38 Постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 № 5 «О применении судами норм КАС РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции». Что в нём интересного по нашему вопросу (своими словами):
• Апелляционный суд должен проверять правильность ведения аудиозаписи нижестоящим судом, выяснять причины отсутствия, серьёзность «технических проблем», обоснованность перерывов и пробелов в записи.
• Суд первой инстанции должен принимать разумные меры по решению «технических проблем»: например, если они возникли до заседания, то есть были заведомо известны, то объявляется перерыв.
• Если решить проблему нельзя, то составляется та самая справка или отдельно указывается на проблему и невозможность её преодоления в письменном протоколе заседания.
• К справке есть ещё и специальные требования – её подписывают судья, секретарь и технический специалист, отвечающий за функционирование системы.
Пример: в деле нет диска с аудиозаписью, но есть справка, подписанная секретарём. При этом нет подписей судьи и технического специалиста, а ещё нет сведений о том, что суд принимал меры по устранению технических неполадок. Существенное нарушение (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 07.02.2024 № 88а-2826/2024 (УИД 77RS0012–02–2022–016022–55)).
Жаль только, что в примере дело административное, но, повторимся, что есть, то есть, логика ведь вполне рабочая. Адвокат часто оказывается в ситуации, когда приходится играть хоть какими-то картами за неимением других.
Но давайте разберём потенциально слабое место по шагам.
Первый этап обнаружения ошибки: видим, что диска в деле нет, смотрим, почему нет, есть ли справка со всеми подписями.
Есть справка – изучаем её по изложенной выше логике «административки».
Нет ни диска, ни справки – уже неплохое начало, в этом направлении можно уже копать.
Да, есть примеры решений, когда аудиозаписи просто нет, без всяких справок, и это не признаётся существенным нарушением (например, Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 «32-АПУ21–20-К1»). Но это редкое решение. Чаще всего вышестоящие суды отвергают доводы об отсутствии только какой-то части аудиопротокола, например за какой-то один из дней среди множества других заседаний. А если аудиопротокола полностью нет, то начинаются «верчения», служебные проверки (для судьи беспричинное отсутствие аудиозаписи это «дисциплинарка»), и эту тему старательно обходят стороной, предпочитая не брать на себя спорный вывод о том, что аудиопротокол можно не делать без всяких причин. Поэтому место это слабое, ведь есть прямое указание ст. 259 УПК.
Второй этап – изучаем письменный протокол. Если аудиозапись потеряна и её нет ни на диске, ни на сервере суда, то остаётся только он, и если с ним всё в порядке, то существенного нарушения нет.
Но бумага есть бумага, в ней часто встречаются какие-то ошибки, критичные опечатки (например, забыли внести запись об отказе подсудимого от последнего слова). Иначе говоря, есть аудиозапись – значит, ошибки в письменном протоколе не критичны, нет записи – значит, ошибки становятся существенными.