Дю Буа проследил преемственность от рабства к уголовному наказанию в 1930-х годах, задолго до современного массового лишения свободы афроамериканцев. Он также раскрыл более глубокую экономическую логику, мотивирующую эту преемственность: "Ужасная система аренды каторжников давала государству прибыль от преступлений, не говоря уже об огромных прибылях, которые получали частные подрядчики", - показал Дю Буа. С помощью новых методов наказания уголовное право способствовало превращению американского рабства в новую систему пеоната, которая во многих случаях превзошла ужасы добеллумского периода.
Во многих отношениях Дю Буа значительно опередил более ортодоксальные марксистские анализы, которые в своих классических формулировках часто прибегали, в некоторой степени реакционно, к понятиям "преступного элемента" или того, что они называли люмпенпролетариатом. Взаимодействие Дю Буа с критической мыслью, которая, как показывает Седрик Робинсон в книге "Черный марксизм", представляла собой критику, продвижение и альтернативу, было особенно продуктивным для студентов, изучающих преступление и наказание.
Rusche and Kirchheimer,Punishment and Social Structure(1939)
Примерно в то же время группа критических мыслителей, членов Франкфуртской школы, находившихся в то время в изгнании в Колумбийском университете, также поставила перед собой задачу опровергнуть связь между преступлением и наказанием. В своей новаторской книгеНаказание и социальная структура", опубликованной в 1939 г., Георг Руше и Отто Кирххаймер рассмотрели историю западной практики наказаний с XVII в. и показали ее неразрывную взаимосвязь с трудовыми потребностями власть имущих. Руше и Кирххаймер зафиксировали, что практика наказаний служит в первую очередь для поддержания экономических режимов: способы наказания формируются преимущественно под влиянием потребности в рабочей силе.
Так, например, Руше и Кирххаймер обнаружили свидетельства того, что такие виды наказания, как перевозка и галеры, служили в первую очередь для поддержания старого режима. Эти доказательства были спрятаны на виду, в письмах и официальной переписке между монархией и судьями и прокурорами. "Поскольку Его Величество срочно нуждается в людях для усиления своих гребных экипажей, - писали администраторы короля прокурору Парижа в письме от 21 февраля 1676 г., - он просит Вас принять от его имени необходимые меры, чтобы преступников поскорее осудили". В ответ на такую просьбу прокурор Бордо написал: "Вы будете рады узнать, что в этом суде есть двадцать заключенных, которые сегодня утром будут скованы одной цепью и отправлены". Далее Руше и Кирххаймер тщательно проследили, как после промышленной революции тюремное заключение и труд заключенных использовались для того, чтобы помочь договориться о колебаниях спроса и предложения на рабочую силу. Они показали, как тюрьма стала главной формой наказания, когда промышленные изменения устранили необходимость в исправительных домах, и как впоследствии транспортировка использовалась для решения проблемы избытка рабочей силы и удовлетворения потребностей новых колоний. Торстен Селлин подытожил их главный аргумент: "Фундаментально, таким образом, целью любого наказания является защита тех социальных ценностей, которые доминирующая социальная группа государства считает полезными для "общества".
Руше и Кирхгеймер прямо противопоставили себя якобы существующей взаимосвязи между преступлением и наказанием. Их целью, писали они, было "снять" "идеологические покровы и юридическую видимость и описать ее в ее реальных отношениях". Они заявили:
Прозрачная или нет связь, которая якобы существует между преступлением и наказанием, не позволяет понять самостоятельное значение истории уголовно-исполнительных систем. Она должна быть разорвана. Наказание не является ни простым следствием преступления, ни его оборотной стороной, ни средством, которое определяется целью, которую необходимо достичь. Наказание должно быть понято как социальное явление, освобожденное как от юридического понятия, так и от социальных целей.
Руше и Кирхгеймер сосредоточили свое внимание прежде всего на взаимосвязи между практикой наказаний и предложением труда. Их работа породила множество научных исследований, посвященных изучению того, формируются ли наказания под влиянием систем экономического производства и каким образом, что получило в литературе название гипотезы Руше-Кирхгеймера. Суть их гипотезы заключается в предполагаемой связи между преступностью и наказанием.
Анджела Дэвис, "Политические заключенные, тюрьмы и освобождение чернокожих" (1971)
Именно эту связь между преступлением и наказанием Анжела Дэвис прямо поставила перед собой задачу "разрушить", начав еще до своего бегства из тюрьмы в 1971 году. В своей блестящей книге "Устарели ли тюрьмы?" Дэвис подчеркнула необходимость "проделать идеологическую работу по разрыву концептуальной связи между преступлением и наказанием". Если бы мы это сделали, - писала Дэвис, - мы бы поняли, что "наказание" не вытекает из "преступления" в аккуратной и логичной последовательности, предлагаемой дискурсами, настаивающими на справедливости тюремного заключения, а скорее наказание - в основном через тюремное заключение (а иногда и смерть) - связано с программами политиков, стремлением корпораций к прибыли и представлениями о преступности в СМИ". По мнению Дэвис, наказание имеет свою собственную логику и функции, отличные от снижения преступности. Наказание конструирует нашу социальную и расовую иерархию.
Теоретическая интервенция Анджелы Дэвис, разрывающая предполагаемую связь между преступлением и наказанием, была подкреплена ее собственным жизненным опытом беглеца от закона и политического заключенного, а также опытом других членов движений "Черная пантера" и "Черное освобождение", братьев Соледад и других политических заключенных. В 1971 г., находясь в тюрьме округа Марин, Дэвис документально подтвердила политический характер уголовного правоприменения в Америке. В своем письме из тюрьмы в мае 1971 г. она писала: "Тюрьма - ключевой компонент аппарата государственного принуждения. . . . Тюрьма фактически работает как инструмент классового господства, средство, запрещающее неимущим посягать на имущих".
Дэвис подчеркнул, что применение уголовного закона используется как инструмент репрессий и форма контрреволюции, выделив "систему "превентивного фашизма", как ее назвал Маркузе, в которой роль судебной и пенитенциарной систем очень велика". Дэвис представила работу полиции как социальное упорядочение, суды - как вспомогательное средство, тюрьму - как основной инструмент или устройство, а тюремную "подставу" - как окончательный акт ликвидации. Она отметила растущее понимание этого среди самих чернокожих и латиноамериканских заключенных: "Заключенные - особенно чернокожие, чикано и пуэрториканцы - все чаще выдвигают тезис о том, что они являютсяполитическими заключенными. Они утверждают, что являются политическими заключенными в том смысле, что в значительной степени являются жертвами угнетающего политико-экономического порядка, быстро осознавая причины, лежащие в основе их виктимизации".
Труды и выступления Джорджа Джексона, Элдриджа Кливера, Бобби Сила и других лидеров движения того времени подтверждали политический характер правоохранительной деятельности. Джексон четко понимал, что квалификация преступлений напрямую связана с поддержанием экономического порядка и отношений собственности и что применение уголовного закона направлено на подавление любой формы сопротивления расовой и экономической иерархии. В своей критике Джексон объединил расовый и экономический аспекты: применение уголовного закона и "главных репрессивных институтов", таких как полиция и тюрьма, служило навязыванию расового капиталистического порядка, который одновременно порабощал цветное население и подавлял политическое сопротивление.
Франц Фанон выдвинул аналогичный тезис о роли полиции как политического оружия для контроля над населением, живущим в условиях колониального господства. Во французских колониях, отмечал Фанон, и с ним соглашались другие, полиция и тюрьмы служили "стержнем" французского империализма. Анджела Дэвис, писавшая из своей камеры в тюрьме округа Марин, подчеркивала эту параллель: "Анализ Фаноном роли колониальной полиции вполне подходит для описания функций полиции в американских гетто". Тем временем Джеймс Болдуин сравнивал положение Дэвис - задержанной, закованной в цепи, изолированной в тюрьме - с положением "еврейской домохозяйки в вагоне, направляющейся в Дахау, или любого из наших предков, закованных в цепи во имя Иисуса, направляющихся в христианскую страну". Болдуин помещал тюрьму и исполнение уголовного закона в реестр политики и военных действий. Он называл женщин и мужчин, находящихся в тюрьмах, "бесчисленными узниками наших концентрационных лагерей - ведь именно таковыми они и являются".
Мишель Фуко,Уголовные теории и институты(1972) иКарательное общество(1973)
Примерно в то же время по другую сторону Атлантики нейтральность наказания оспаривали Катарина фон Бюлов, Даниэль Деферт, Мишель Фуко, Жан Жене и другие.
"Смерть Джорджа Джексона - это не несчастный случай в тюрьме. Это политическое убийство". Так открывается трактат Intolerance Inquiry: Убийство Джорджа Джексона", написанный членами Группы тюремной информации и опубликованный 10 ноября 1971 г., посвященный смерти Джорджа Джексона в тюрьме Сан-Квентин 21 августа 1971 года. В эссе под названием "Убийство в маске" Бюлов, Деферт и Фуко рассматривают наказание как политическую войну - не следствие преступления, а скорее форму гражданской войны. Они также деконструируют предполагаемую взаимосвязь между преступлением и наказанием:
То, что происходит в тюрьмах, - это война, война, имеющая другие фронты - в черных гетто, в армии и в судах. . . . Сегодня заключенные боевики-революционеры и обычные заключенные, ставшие революционерами именно во время заключения, открыли путь к расширению фронта войны внутри тюрем. . . На этом этапе правящей власти остается одно средство - убийство.
Рассказывая о судьбе Джексона, отсидевшего в тюрьме более десяти лет, а затем застреленного тюремным надзирателем, Бюлов, Деферт и Фуко осудили систему исполнения наказаний как военную: "Десять лет в тюрьме за семьдесят долларов - это политический опыт - опыт заложника, концентрационного лагеря, классовой войны, опыт колонизированного". Ссылаясь на брата Джексона, Джонатана Джексона, они писали: "Эта же система правосудия, с ее белыми судьями и белыми присяжными, отдала сотни тысяч афроамериканцев под кровожадную охрану концентрационных лагерей".
В своих лекциях "Теории и институты уголовного права", прочитанных несколько месяцев спустя, Фуко развил то, что он назвал политической теорией уголовного права. Начиная с января 1972 г., Фуко в течение семи лекций детально показал, как кардинал Ришелье и его посланник, канцлер Сегье, подавили восстание "босых" (Nu-pieds) в Нормандии в 1639 г. путем стратегического переплетения уголовных наказаний и военной силы.
"Пеналистика политична сверху донизу", - заявил Фуко 1 марта 1972 г. Его политическая теория уголовного права состояла из нескольких элементов, первый и самый важный из которых требовал жесткой деконструкции предполагаемой связи между преступлением и наказанием. Уголовное правоприменение, утверждал Фуко, не является следствием преступности. Оно не является реакцией на правонарушения или преступления, которые сами по себе фабрикуются уголовным правоприменением в процессе социальной борьбы. Напротив, применение уголовного права является ответом и реакцией на эту политическую борьбу. Как он объяснял в своей лекции от 26 января 1972 г., "все основные фазы эволюции уголовной системы, репрессивной системы - это способы реагирования на формы народной борьбы" . "Преступление всегда, по крайней мере в одном из своих аспектов, - говорил он, - является нападением на государственную власть, борьбой с ней, временным приостановлением действия ее законов". Таким образом, уголовное правоприменение может быть правильно понято только в рамках социальной борьбы, как оружие, тактика или стратегия в отношениях власти, ведущихся в обществе. Это привело Фуко к его концепции "карательного общества", которая стала темой его лекций в следующем, 1973 году.
Два года спустя Фуко опубликовал свою знаменитую книгу о рождении тюрьмы "Дисциплина и наказание" (1975), которая опиралась на этот теоретический фундамент, а также на его собственные боевые столкновения с тюрьмой. Наиболее важным здесь является то, что Фуко ставил своей целью искоренить мнимую связь между преступлением и наказанием, чтобы обнажить всю работу, которую дисциплинарные практики выполняют в современном обществе:
Прежде всего мы должны избавиться от иллюзии, что наказание - это прежде всего (если не исключительно) средство снижения преступности и что в этой роли, в зависимости от социальных форм, политических систем или убеждений, оно может быть суровым или мягким, направленным на искупление или, наоборот, на возмещение ущерба, применяться для преследования отдельных лиц или для привлечения к коллективной ответственности
Иными словами, утверждал Фуко, мы должны разорвать мнимую связь между преступлением и наказанием, перестать отвлекаться на теории справедливого наказания и сосредоточиться на том, каких экономических и социальных форм достигает наказание в обществе. В этом Фуко явно опирался на Руше и Киршхаймера. Он подчеркнул, что их работы - по его словам, их "большой труд" - дают ряд "существенных ориентиров" .