Формулировка, использованная в названии Статута королевы Анны 1710 года, «о поощрении наук», была почти дословно повторена в названии Закона США об авторском праве 1790 года. Она регулярно приводится законодателями и судьями как аргумент в пользу того, что смысл интеллектуальной собственности – стимулировать творцов и изобретателей производить больше общественных благ. Вот несколько примеров: «Каждое увеличение срока действия или силы патентов стимулирует рост изобретательской активности». «Необходимо финансовое стимулирование, поощряющее производство и распространение интеллектуальных произведений». «Конечная цель авторского права – интеллектуальный рост в обществе, чего авторское право стремится достичь, предоставляя потенциальным творцам исключительный контроль над копированием их произведений, тем самым предоставляя им финансовый стимул для создания информативных, интеллектуально обогащающих произведений для общественного потребления».

Хотя эти заявления могут показаться кому-то сами собой разумеющимися, с ними явно что-то не так. Более длительный и сильный патент на болтовню, например, не будет стимулировать рост человеческой речи.

Стивену Сондхайму[115] и Леонарду Бернстайну[116] в написании «Вестсайдской истории» никак не помогло «финансовое стимулирование» потомков Линтотов и Тонсонов[117], владельцев бессрочных прав на «Ромео и Джульетту». Если денежно поощряется не только написание новых работ, но и обладание старым хламом, то разве ведет такое поощрение к созданию информативных, интеллектуально обогащающих общество произведений? В любой другой серьезной научной дисциплине редакторы бы вычеркивали такие бессмысленные формулировки – и тем не менее они разбросаны повсюду в юридических текстах об авторском праве.

Сторонники усиления законов об авторском праве и патентах приводят в поддержку своей позиции введенные в XV веке в Венеции привилегии, дескать, в них пишется, что монополии и приносимая ими прибыль поощряет создание товаров, инструментов, пьес, поэм и песен. Но вот ведь незадача: в венецианском Статуте о привилегиях 1474 года ничего не говорится о стимулах. Принявший его Сенат писал про «острейших умов, способных придумывать и изобретать всевозможные гениальные приспособления», которые уже прибыли в Венецию и уже обогатили ее. Закон был создан, чтобы «изобретенные ими приспособления и изобретения не могли быть скопированы и сделаны другими, что обесчестило бы их». Да, конкурентам полагался штраф в размере ста дукатов, но это единственное упоминание о деньгах в Статуте – сдерживающий фактор для конкурентов, а не стимул для новых изобретений. Точно так же предоставленная в 1469 году Иоганну фон Шпейеру привилегия печати обещает «поддерживать и кормить» ремесленника и предоставлять ему средства для покрытия «больших расходов его домашнего хозяйства и заработной платы его ремесленников». Предоставленная Сенатом краткосрочная монополия была направлена только на то, чтобы помочь Иоганну фон Шпейеру «продолжать в лучшем расположении духа и считать свое искусство печати чем-то, что следует расширять, а не чем-то, что следует оставить». Привилегия поощряла продолжение работы с уже изобретенным печатным станком, а не создание чего-то нового.

Статут королевы Анны тоже нельзя назвать доказательством того, что изначальной целью авторского права было поощрение создания новых произведений. Джон Фезер, тщательно изучивший историю и разработку закона, приходит к выводу, что он был призван «обеспечить контроль над производством [книг] кучкой богатых капиталистов… [и] продолжающееся доминирование кучки лондонских фирм над английским издательским делом»[118]. Лайман Паттерсон, другой выдающийся специалист в этой области, называет Статут «законом о регулировании различных форм монополий»[119]. С ними не согласен Ронан Дизли, чьи слова мы приводили выше. Он рассматривает Статут как «компромисс, но не между книготорговцами и государством-цензором, а между авторами, книготорговцами и читателями»[120]. Но «стимулирующий эффект», за который цепляются юристы, чтобы обосновать пользу авторского права, не обнаруживается ни в самом тексте Статута, ни в обсуждениях его разработки, ни в интерпретациях обоих ведущих ученых.

Статут королевы Анны нельзя рассматривать ни как победу книготорговцев, ни как признание прав авторов – прежде всего это триумф дипломатического языка. Его название позволило сторонам объединиться ради очевидно достойного дела. «Поощрение наук» было моральным обоснованием лишь в той же степени, что и компромиссным прикрытием для принятия закона. Но со временем формулировка стала восприниматься более буквально, чем изначально предполагалось, что дало крупным корпорациям возможность прикрыть захват авторских прав в невиданных масштабах риторикой «заботы об общественном благе».

Сама идея того, что писатели пишут, потому что им за это платят (и что они могли бы писать больше, если бы им больше платили) возникла спустя десятилетия после принятия Статута королевы Анны. Ее самая известная формулировка содержится в отрывке из «Жизни Сэмюэля Джонсона» (Life of Samuel Johnson) Босуэлла[121]. Под датой 5 апреля 1776 года биограф описывает следующий диалог с героем книги: «Когда я выразил искреннее желание, чтобы [Джонсон] что-нибудь сказал об Италии, он сказал: “Я не понимаю, как я мог бы написать книгу об Италии. Но я был бы рад получить 200 или 500 фунтов за такую работу”. Это показало… что он неизменно придерживался того странного мнения, которое он любил высказывать в ленивом расположении духа: “Только болваны что-то писали не ради денег”. Многочисленные примеры обратного придут на ум всем, кто разбирается в истории литературы».

Жаль, что ремарка Джонсона «только болваны что-то писали не ради денег», запомнилась лучше, чем мгновенное ее опровержение автором биографии. Чтобы понять неправоту Джонсона, нет нужды приводить «многочисленные примеры… в истории литературы», достаточно просто оглянуться. В Соединенных Штатах каждый год публикуются сотни тысяч новых книг, причем количество авторов примерно соответствует количеству книг[122]. Почти все их авторы зарабатывают либо гроши, либо вовсе ничего. Кто-то даже платит из собственного кармана, чтобы их работы были опубликованы в издательстве, а другие получают субсидию на публикацию от университетов, в которых они работают. В современном мире лишь небольшое количество авторов – быть может, 200 во Франции, тысяча в Великобритании – достаточно удачливы, чтобы зарабатывать на жизнь написанием книг. Более того, доходы авторов от писательства падали именно в те десятилетия, когда расширялись сфера охвата и срок действия авторского права. Последние десять лет доходы от писательства перешли в свободное падение и теперь, как правило, находятся ниже планки минимальной заработной платы[123]. Согласно официальным данным, во Франции наблюдается долгосрочное падение писательских доходов и сокращение числа авторов, зарабатывающих исключительно творчеством[124]. И все же люди продолжают писать! То же самое относится и к творцам в большинстве других областей: «Большинство людей искусства… [нынче] зарабатывают значительно меньше, чем они зарабатывали бы, не занимаясь искусством», – пишет британский экономист Рут Тауз[125]. При этом производительность британских творческих отраслей не падает; напротив, они вносят больший вклад в ее экономику, чем автомобильная индустрия. Еще никогда в ходе человеческой истории не платили так мало стольким людям за так много.

Все те люди, что бьют рекорды по количеству зарегистрированных в ISBN[126] произведений в день, – они что, все болваны? Да, Максим Ровере писал, что идиоты повсюду вокруг нас[127], но нельзя же объяснить исключительно идиотизмом труд и идеи писателей со всего мира.

Люди сочиняют литературные произведения по самым разным причина, будь то самовыражение, сведение счетов, внутренняя нужда, простое удовольствие или поддержание престижа… Те же, кто пишет ради заработка, как правило, не отличаются оригинальностью – и не контролируют права на свои произведения.

Писательская халтура всегда обеспечивала доход незаметной части литературного мира: обитателям Граб-стрит[128] в XVIII веке, журналистам XIX–XX веков и литературным рабам XXI века – авторам бульварных романов, скрипт-докторам[129] и гострайтерам, пишущим тексты от лица знаменитостей. Иногда она поддерживала творцов с более высокими художественными амбициями: халтура позволяет выиграть время, нужное для создания достойных картин, песен, стихов и романов. Но, как предвидел Кондорсе в XVIII веке, литературная собственность, закрепленная за авторами, по сути, вознаграждает авторов мусорных произведений. Это же понимание лежит в основе яростной атаки на расширение авторских прав, с которой выступил в 1970 году Стивен Брейер, судья Верховного суда США: «Маловероятно, что “плод” или “награда” – это сумма денег, нужная, чтобы убедить человека написать книгу. Нет необходимости в законе об авторском праве, чтобы гарантировать выплату такой суммы, поскольку при отсутствии рабства автор не будет писать, пока ему не оплатят его “убеждающую” стоимость. “Плод” или “награда” тогда должны означать что-то еще».

И правда, они всегда значили нечто большее, начиная со времен Древнего Китая и заканчивая роскошными кампусами американских университетов сегодня:

«Можно легко представить себе более справедливую схему распределения бремени расходов, которая при этом поспособствует распространению серьезных работ, – в этом нам помогут субсидии, гранты или премии от правительства, фондов или университетов. Не будет несправедливым финансировать за счет налогов создание работ, которые приносят пользу не только покупателям, но и многим другим членам общества. Такая система сможет вознаградить автора в таком же, а то и в большем размере, чем система авторского права, при этом не ограничивая распространение его работы. На практичность такой системы – когда она ограничена работами, имеющими особую социальную ценность, – нам намекает тот факт, что сегодня целый ряд правительств и других учреждений присуждают гранты и премии такого рода. В Соединенных Штатах размеры такой поддержки достаточно ощутимы по сравнению с общими доходами научных, технических и даже художественных писателей от роялти»[130].

Брейер не ошибается, полагая, что мы никогда по-настоящему не отказывались от патронажа, даже в случае художественной литературы. Литературные резиденции, финансируемые благотворительными фондами и филантропами, ставки в колледжах и университетах, а также стипендии и премии приносят долгожданное облегчение оригинальным писателям в наши дни, когда опубликованные работы (чаще всего) приносят минимальный доход.

Если предполагаемый стимулирующий эффект закона об авторском праве настолько плохо работает и имеет столь сомнительную историческую основу, что же тогда говорить о патентах, из которых изначально выросла идея монопольной защиты?

«Новые производства», как их называл английский Статут о монополиях 1624 года, теперь охватываются термином «Research and Development»[131]. Патронаж остается значительным источником финансирования такой работы: из 311 миллиардов евро, потраченных на исследования в Европейском союзе в 2020 году, почти треть поступила из государственных источников[132], а в 2021 году правительство Соединенных Штатов направило на исследования даже еще больше – более 150 миллиардов долларов[133]. Основной аргумент крупных корпораций в пользу патентной защиты зиждется на том, что только они могут обеспечить им отдачу, необходимую для продолжения инвестиций в исследования и разработки. Корпорации напирают на этот довод, но при этом многие из их проектов предполагают тесное сотрудничество с финансируемыми государством исследовательскими лабораториями. Например, истекший патент на устройство ранжирования веб-страниц, которое принесло Google огромные состояния, «был частично поддержан грантом National Science Foundation[134] под номером IRI-9411306–4»[135], а распределение прав на вакцину от COVID-19 между частными производителями и Национальным институтом здравоохранения США все еще в процессе[136].

В настоящее время дискуссии о полезности и эффективности патентов в «новых производствах» сводятся к двум противоположным моделям того, как появляются изобретения. Одну модель можно представить на примере случайного открытия пенициллина Александром Флемингом[137] в 1928 году; другую – на примере изобретения лампочки Томасом Эдисоном[138] в 1878-м. Компанию пенициллину и Флеммингу составляют Луи Пастер[139] и его случайное наблюдение, что культуры куриной холеры со временем стали безвредными – так были изобретены вакцины; и наблюдение Пьера Бертье в 1821 году, что сплавы железа и хрома устойчивы к ржавчине – так родилась нержавеющая сталь.

Модель лампочки Эдисона, доминирующая в общественном сознании в наши дни, не так проста, как могло бы показаться. Томас Эдисон, безусловно, намеревался делать открытия и изобретения и вовсе не случайно создал амбициозную фабрику-мастерскую в Нью-Джерси, где рабочих «нанимали изобретать». Эти наемные работники придумали множество вещей, включая первую электрическую лампочку. Однако из 1093 устройств, на которые Эдисон получил американские патенты, лишь несколько оказались и полезными, и прибыльными в производстве. Более того, те, которые были полезны, продолжали приносить прибыль в течение многих десятилетий после истечения срока действия их патентов.

Итак, как и в области искусств, «стимулирующий эффект» права интеллектуальной собственности в области изобретений – это попытка натянуть сову на глобус. Возможно, если бы электрическая лампочка не защищалась патентом, то ее производство стало бы менее прибыльным для изобретателей, и она не подтолкнула бы дальнейшую работу в лаборатории Эдисона – а может быть, и нет. Возможно, Александр Флеминг нашел бы пенициллин раньше, если бы подумал о прибыли, которую он мог бы получить за патент на антибиотик. Но поскольку он не знал, что именно он ищет, вряд ли его могла бы простимулировать идея, что он может это «неведомо что» запатентовать.

Апологеты усиления защиты интеллектуальной собственности часто утверждают, что монополии дают ту дополнительную прибыль, которая необходима для исследований и разработки следующего чудо-препарата. На первый взгляд это звучит правдоподобно: на разработку новых продуктов, их тестирование и маркетинг требуются огромные суммы. Но аргумент сталкивается со стандартным тестом на логику. Чтобы доказать его действительность, нужно показать, что противоположное утверждение недействительно. Чтобы доказать от противного, что стимул имеет реальный эффект, нужно показать, что при отсутствии стимула что-то важное не было бы изучено и разработано или что при отсутствии авторского права некоторые сто́ящие произведения в литературе, искусстве или музыке не были бы написаны. К сожалению, суждения такого рода не подлежат доказательству. Никто не сможет указать на не написанные из-за отсутствия авторского права шедевры, и ни одна фармацевтическая компания не может указать на изобретения, которые она бы не сделала, если бы не имела на них патентной защиты. Аргументы в пользу стимулирующего эффекта защиты интеллектуальной собственности заперты в границах того, что Джеймс Бойл называет «зоной, свободной от доказательств»[140]. Мы бы также добавили: «и миром, свободным от логики».

Скептицизм насчет обоснованности аргумента о стимулировании также укрепляется поведением многих крупных корпораций, владеющих ценными патентами. Например, фармацевтические гиганты обычно тратят гораздо больше на рекламу, чем на исследования: в 2019 году Eli Lilly потратила целых 5,59 миллиарда долларов на исследования, но при этом 6,2 миллиарда долларов на маркетинг и продажи. GlaxoSmithKline сообщила об инвестициях в размере 4,5 миллиарда долларов в разработку и исследования, но при этом отчиталась и о 11,4 миллиарда долларов, потраченных на маркетинг; а цифры Pfizer составили 8,65 и 14,35 миллиарда долларов соответственно[141].

Возникает вопрос: что сократят такие компании, если потеряют патентную защиту на кучку своих молекулярных соединений – исследования или маркетинг? На практике потеря будет небольшой. Около 95 % лекарств из Перечня основных лекарств Всемирной организации здравоохранения – «непатентованные», но все равно приносят прибыль производителю[142]. Аргумент, что крупные фармацевтические компании обанкротятся, если потеряют защиту интеллектуальной собственности, слаб изначально – и все же его принимают на веру.

Впрочем, предоставляемый авторским правом и патентным правом стимул проявляет мощную силу – но только в стране фантазий. В 1958 году, где-то в грязных казармах на задворках французской армии, один призывник, тратя драгоценное свободное время, перепечатывал свою вторую попытку написать первый роман. В письме другу этот призывник дал волю своему воображению о всем том, что принесет ему роман: каникулы в Палм-Бич, лекционный тур по Штатам, яхта, лыжные каникулы и лечение у самого лучшего психоаналитика[143]. Этот мечтательный призывник вырос и стал по-настоящему оригинальным творцом, одним из самых любимых писателей в современной Франции – но за исключением курса психоанализа у Жана-Бертрана Понталиса[144] ни один из «стимулов», которые он представлял себе в армии, так и не реализовался. Напротив, все его работы в качестве профессионального писателя были написаны в свободное время от 40-часовой рабочей недели в научной библиотеке. Журналисты часто спрашивали автора «Вещей» (Les Choses, 1965), почему он так и не уволился, но взрослый Жорж Перек[145] всегда отвечал, что не хочет писать ради денег. Вот вам и стимулирующий эффект!

В мире, вероятно, живут миллионы молодых Переков, работающих официантами или водителями автобусов, мечтающими, что великий роман, над которым они работают после работы, станет бестселлером New York Times и пойдет в основу голливудского фильма. Не сдаются на этом пути лишь единицы. Стимулирующий эффект быстро блекнет при контакте с реальным миром.

Телевизионная реклама веб-сайтов с названиями вроде Inventhelp[146] также опирается на фантастическую идею, что вы тоже можете построить лучший в мире компьютер в своем гараже или подвале и благодаря патентной защите стать таким же богатым, как Билл Хьюлетт и Дэвид Паккард[147]. Шквал подросткового мастерства, подпитываемый такими надеждами, иногда приводит к стоящему прогрессу, но в реальности почти все серьезные изобретатели имеют оплачиваемую работу в университетах, исследовательских лабораториях, правительственных департаментах или корпорациях.

Существуют целые области, куда не ступала нога патентного и авторского права, и математика – самый показательный пример. Математика находится вне отношений собственности благодаря различию между природным фактом и создаваемой работой, проведенному в самом начале появления современного режима интеллектуальной собственности: Scientia donum dei est, unde vendi non potes[148]. Всегда считалось, что вещи, существующие в природе, не могут быть собственностью, и до недавнего времени открытия математиков считались не их изобретениями, а откровениями платоновского мира идей. Почему же тогда математики не просто усердно работают, но и добиваются успехов, которые являются основополагающими для изобретений во всех других областях, от приложений для заказа такси до ядерной науки, вычислений и космических полетов? Если математикам не нужен стимулирующий эффект, то, наверное, они совсем не похожи на других людей? Конечно нет. Мерсенн[149], Ньютон, Гаусс[150], Эйнштейн и Джон Конвей[151], как и другие люди, могли встречаться с игорными долгами, разводами и принудительным изгнанием. Они нуждались в деньгах так же, как и любой другой человек, но они не заявляли права собственности на свои открытия в попытке решить финансовые проблемы. Сталкиваясь со столь ярким исключением в лице математики, декларируемая связь между стимулом и творчеством оказывается попросту несостоятельной.

Защита интеллектуальной собственности как стимула к творчеству также опирается на смутное представление о человеческих качествах писателей, художников и изобретателей. Один самопровозглашенный эксперт в этом вопросе прямо заявляет, что авторы «более подвержены лени, чем большинство людей»[152]. Это необоснованное оскорбление недавно повторили на родине современной киноиндустрии: согласно Обществу по авторским правам Лос-Анджелеса, «биографии авторов показывают, что они более подвержены лени, чем большинство людей»[153]. Этот аргумент всплывает, явно или неявно, почти во всех современных оправданиях сильной защиты интеллектуальной собственности – ведь если люди искусства не праздные и алчные, то их нельзя побудить к творчеству одними лишь финансовыми стимулами.

Нельзя одновременно говорить о предназначении меры «поощрять науки и содействовать прогрессу полезных искусств» и защищать ее, опираясь на тезис о моральной слабости тех самых поощряемых творческих людей. Если единственный способ объявить авторское право «стимулирующим творчество» – это принизить творцов, то нужно ли вообще воспринимать аргумент о «стимулирующем эффекте» всерьез?