Последняя сфера, через которую в недавнее время в МГП проникла определенная неискренность, определяется более узко, чем две обсуждавшиеся выше. Предыдущие носят общий характер, поскольку относятся и к природе политического процесса (в который создание и имплементация МГП входят составной частью), и к самой истории эпохи; я бы даже осмелился назвать все это «Zeitgeist»[589]. Третья сфера же довольно специфическая – она относится к середине 1970-х годов, к природе и процедурам CDDH, которая проходила с 1974 по 1977 г. И на саму конференцию, и на два принятых на ней дополнительных протокола мы уже много раз ссылались выше.

Споры о достоинствах и недостатках этих протоколов продолжаются и во время написания этой книги. Обсуждение неизбежно вращается вокруг их текстов: что в точности они говорят и как следует их толковать. Поскольку некоторые из самых влиятельных сторон, подписавших эти протоколы, считают некоторые их части в той или иной степени несовершенными, туманными или вызывающими возражения, толкование протоколов является предметом огромной важности. Толкование означает обращение прежде всего к тому, что специалисты по международному праву называют «историей переговоров» («negotiating history»), и к авторитетным комментариям, которые сами в значительной мере базируются на ней. Объемы двух важнейших комментариев составляют соответственно 746 и 1625 страниц. Авторитетная история переговоров содержится в семнадцати томах «Официальных отчетов» (Official reports) о том, что фактически было сделано на конференции, и о той части дебатов и дискуссий, которая подлежала опубликованию.

Достаточно назвать всего лишь эти три основных письменных источника, служащих руководством при толковании, чтобы показать, что основной объем этой работы еще только предстоит проделать. Это не может удивить никого, кто понимает многообразие целей, которые преследовались на конференции, а также сложность и противоречивость проблем, которые возникали при столкновении различных течений. Контраст между этой длившейся четыре года (с перерывами) конференцией середины 1970-х годов и длившейся четыре месяца конференцией 1949 г., которые естественно сравнивать в силу общности их заявленного предмета, вряд ли мог бы быть более разительным[590].

Различие между конференциями 1949 г. и 1974–1977 гг. заключается не в том, как утверждают некоторые особо рьяные критики последней, что гуманитарное правотворчество стало политизированным. Действительно, в каком-то отношении ее заседания носили явно выраженный политический характер, но, как сразу указал Джордж Аби-Сааб в своем разъяснении, в этом не было ничего нового. Процесс разработки права войны всегда был политическим. Государства, которые по своему положению занимались этим, делали это прежде всего ради собственной выгоды. До 1940-х годов это означало исключительно выгоду западных стран, и в 1949 г., как уже отмечалось выше, едва ли стало означать что-то существенно выходящее за эти границы. Политический аспект права не привлекал большего внимания только потому, что у государств и сторон, чьи интересы конференция 1949 г. не отражала, не было форума, на котором они могли бы выразить свою точку зрения. Однако к 1960-м годам ситуация изменилась. В распоряжении вновь возникших государств «третьего мира» стало появляться все больше форумов. Прежде всего это была ООН. Как было показано в части III, новый подход к гуманитарному праву стал дополнительным пунктом в повестке дня, которую страны «третьего мира», вновь образованные государства и их сторонники продвигали через всю организационную империю ООН. То, что, с одной точки зрения, могло быть представлено как «подтверждение и развитие принципов МГП», с другой точки зрения, выглядело более привлекательным именно в качестве проекта по лишению права войны его исключительно западного характера.

CDDH 1974–1977 гг., помимо того что она носила правовой и гуманитарный характер, была, пожалуй, даже в большей степени, чем другие многосторонние конференции, еще и событием политическим. Каждое государство, подписавшее ЖК, было приглашено участвовать в работе конференции, как и некоторые стороны, не являющиеся участниками ЖК. МККК, чьи недавние инициативы и действия во Вьетнаме и Нигерии вызвали недовольство стран «второго» (социалистического) и «третьего мира», которые обвиняли его в снобизме, буржуазности и выражении исключительно интересов белой расы, считал весьма желательным, чтобы страны «третьего мира» принимали участие в дискуссиях и чтобы конференция подготовила документы, в разработке которых смогли бы принять участие представители всех рас и политических систем мира.

Необходимость удовлетворить интересы стран «третьего мира» была столь же настоятельной, как необходимость усовершенствовать само МГП. Поэтому участники конференции, представлявшие страны «третьего мира» и симпатизировавшие им государства, были склонны приравнивать свои требования к усовершенствованиям правового характера. Внутри западного блока мнения по вопросу о том, действительно ли умиротворение «третьего мира» столь желательно, варьировались в зависимости от предвыборной ситуации, но к тому времени западные страны уже привыкли находиться в меньшинстве на заседаниях Генеральной Ассамблеи ООН, когда велись дебаты по вопросам, связанным с отношениями «Север – Юг». Поэтому, когда дело доходило до голосования, у них всегда был один и тот же выбор – либо остаться в незавидном положении меньшинства, либо присоединиться к подавляющему большинству на условиях, сформулированных как можно более широко. Неудивительно, что «консенсус», этот мощный формовочный механизм, позволявший привести множество дебатов в ООН, мнения в которых кардинально расходились, к хэппи-энду в виде решения nem. con[591], теперь стал, соответственно, необходим и для работы CDDH.

Можно привести много доводов в пользу процедуры принятия решений путем консенсуса. Вопросы, обсуждаемые тем или иным сообществом, не всегда столь однозначны, что голосование просто «за» или «против» будет удовлетворительным способом их решения. Кроме того, они не всегда требуют такой быстроты решения, которую может обеспечить только его принятие большинством голосов. Более того, сообщества, которым дороги идеи права и прав, не могут предоставить абсолютную власть большинству, даже самому демократическому большинству. Поэтому неудивительно, что преимущества консенсуса все больше раскрывали себя в ООН, члены которой всегда проявляли особую чувствительность в отношении своих суверенных прав, постоянное большинство в которой (начиная с 1960-х годов) в лице развивающихся государств ничего не могло добиться путем вызывавшего раскол голосования против меньшинства высокоразвитых промышленных государств, а постепенная имплементация глобальных соглашений, таких как ГАТТ, зависела от передачи полномочий и от дискреционной власти участников. К 1970-м годам консенсус стал для членов ООН столь часто применяемым способом обойти трудности, – прибегая к распространенному выражению, можно сказать: «удерживал лодку на плаву», – что его использование во многих случаях на CDDH казалось естественным и благим делом. Например, Мишель Вёти, высокопоставленный сотрудник МККК, придерживается следующего мнения: «Почти все статьи Дополнительного протокола I были приняты консенсусом; даже в тех немногих случаях, когда консенсус отсутствовал, количество голосовавших «против» зачастую было столь невелико, что нормы этого первого протокола отражают универсальное opiniо juris[592], т. е. нормы позитивного права, регулирующие все международные вооруженные конфликты»[593].

Не так высоко оценивая итоги и придерживаясь позиции, в большей степени ориентированной на национальные интересы (как и подобало его положению), глава американской делегации в конце своего официального доклада написал, что США и другие крупнейшие военные державы не добились бы наиболее желательных для себя результатов, если бы конференция в своей работе не использовала «модифицированную форму консенсуса», «процедуру квазиконсенсуса», а также все сопутствующие этому и компромиссы и договоренности, хотя в некоторых случаях, как он вспоминал несколькими годами позже, консенсус все же действительно был настолько близок к полному единогласию, что можно было сказать: «Все „за“, за исключением Румынии»[594].

Но не все определения консенсуса в 1974–1977 гг. были такими благожелательными, как у посла Олдрича. Там, где он усматривал разумный компромисс, другие видели недобросовестно выполненную стряпню и очковтирательство. Противники ДПII, как отмечал специалист в области политических наук Дэвид Форсайт, настаивали на том, что принятие решений путем консенсуса «не означало консенсуса в отношении твердого стремления развивать право, а всего лишь было консенсусом по поводу процедурного решения не блокировать то, на что согласны остальные»[595]. Рассматривая тот же самый процедурный прием, юрист Луиджи Кондорелли выразился еще сильнее: «Практика стремления к консенсусу, которой так часто следуют в международных ситуациях, то тут, то там [как в данном случае] обнажает свою подлинную сущность как врага развития международного права»[596]. Правда, другие авторитетные специалисты в области международного права смотрят более оптимистично на роль консенсуса в развитии права. К примеру, Розалин Хиггинс [Rosalyn Higgins] пишет о нем как о соединении «согласия» и «обычая» и как о том, что фактически составляет саму «основу международного права», хотя последнее признается «зачастую молчаливо, а иногда без особого энтузиазма»[597]. Создается впечатление, что история создания ДПII специально задумана для того, чтобы пригасить подобный оптимизм. Разве может быть основой для нормального развития документ, текст которого был поспешно выхолощен с тем, чтобы быть принятым путем консенсуса в последние дни чрезмерно затянувшейся конференции, особенно когда предметом этого документа является в первую очередь именно та часть гуманитарного права, которую большинство государств менее всего стремится соблюдать, – часть, имеющая дело с внутренними вооруженными конфликтами?

Доминирование консенсуса было не единственной отличительной чертой работы конференции 1974–1977 гг., которая могла заставить усомниться в том, насколько серьезно относились государства-участники к протоколам, принятым в результате ее работы (и насколько серьезно продолжают относиться в том случае, если они уже ратифицировали свою подпись). Многие государства обусловили свое принятие текстов протоколов приложением особых «оговорок», «деклараций» и «заявлений о толковании», в дополнение к тем квалификациям и выражениям сомнения, которые уже были заявлены как в ходе дебатов, так и вне их и после их завершения. (Было бы интересно узнать, было ли количество этих официальных оговорок и пр. бóльшим, чем обычно бывает в подобных случаях, – если сопоставимые случаи вообще существуют.) Даже сторонники протоколов не отрицали, что содержание некоторых самых важных статей, особенно ДПI, двусмысленно и они могут толковаться по-разному[598].

Это не имело бы такого значения, если бы ДП и ЖК, к которым они служили дополнением, представляли бы собой «мягкое» право декларативного типа, ограничивающегося провозглашением стандартов поведения, которого так много производит ООН. Но многие части МГП являются – и предназначены быть – «жестким» правом! В частности, сюда относятся те статьи ЖК, подтвержденные и ужесточенные в ДПI, которые определяют, какие «серьезные нарушения» права должны считаться уголовными преступлениями и каким образом за них следует привлекать к юридической ответственности. Это может показаться странным способом подтвердить и развить МГП, который не может лишить государства определенной субъективности суждений при определении преступлений, за которые они будут уполномочены привлекать подозреваемых военных преступников к суду, выносить им приговоры и подвергать наказанию. Другой вопрос – воспользуются ли государства этим правом. Осторожность и собственные интересы могут подсказать им, что это было бы весьма неразумно; например, удовлетворение от публичного объявления пилотов неприятеля виновными в совершении военных преступлений может не стоить риска увидеть свою столицу разбомбленной до основания. И опять-таки в этом контексте, как и во всех прочих, на их мышление будут влиять все те же три вездесущих понятия, связанные с ответными мерами (три «R»), – взаимность (reciprocity), репрессалия (reprisal) и возмездие (retaliation): «Вы привлекаете к суду моих солдат, а я буду судить ваших». Но такой способ решения проблемы ничуть не лучше ее создания. По-видимому, что-то все же не в порядке с корпусом права, если его публично признаваемые недостатки могут быть исправлены только посредством конфиденциальной дипломатии и угроз.

В завершение я снова перехожу от частного к общему и возвращаюсь к своему исповеданию веры: я слишком сильно забочусь о соблюдении ограничений, накладываемых на войну, чтобы получать удовольствие от указания на слабые места современного МГП и на неискренность государств (а теперь еще и негосударственных образований), которые провозглашают желание соблюдать его. Но ученый в поисках истины должен следовать за ней даже по опасным дорогам, и я верю, что смотреть на гуманитарный проект лишь с положительной стороны (как это делают авторы, озабоченные только тем, как «продать товар») – значит оказывать ему плохую услугу. Есть и другая, темная, сторона, и, по моему мнению, она становится все темнее. МГП обесценилось. Это произошло в то же самое время, когда оно стало все меньше соблюдаться, и, вероятно, между двумя этими явлениями существует взаимная связь. Больше – не всегда значит лучше[599]. Женевские конвенции, пожалуй, более объемисты, чем должны были бы быть в идеале; некоторые подробности регулирования, содержащиеся в Конвенции об обращении с военнопленными и в Конвенции о защите гражданского населения, выглядели бы лучше, если бы были вынесены в приложения. ДПI также более громоздок и запутан, чем следует; он представляет собой разбухший сборник, в котором ценные, имеющие решающее и непреходящее значение положения смешаны с тривиальными и эфемерными; кроме того, многие положения из числа и тех, и других чересчур витиеваты. Неудивительно, что в последние несколько лет предлагалось так много очищенных и концентрированных версий основных положений гуманитарного права, из которых лица, не имеющие юридической подготовки и не располагающие временем (а это в конечном итоге означает бóльшую часть человечества), могли бы ухватить его суть в течение нескольких минут!

Ссылки на подобные краткие версии и дайджесты всегда, когда они делаются специалистами по МГП или в юридической среде, обычно сопровождаются напоминаниями о том, что, несмотря на их превосходное содержание и практическую полезность, они не заменяют международно-правовые инструменты и не могут обладать той же самой юридической силой. Опуская вопрос о том, не должны ли они иметь ту же юридическую силу, что и обычное право, принципы которого они в основном и воспроизводят, я лишь отмечу, что сила МГП слишком переоценивается и неправильно понимается. Способы, которыми на деле может обеспечиваться и иногда на практике обеспечивается обязательность его выполнения, т. е. с помощью которых оно оказывается действенным в реальных условиях войны, – это совсем не те, что указаны в текстах документов. Методы, предусмотренные в текстах, оказываются непривлекательными. Я уже продемонстрировал непрекращающуюся слабость системы Держав-Покровительниц, которая исторически была основным средством применения права на практике. Ее реанимация весьма желательна. Дальнейшее развитие событий вокруг бывшей Югославии покажет, останется ли в будущем угроза судебных преследований такой же пустой, какой была в прошлом; даже если какое-то судебное разбирательство будет иметь место, все равно придется отвечать на неудобный вопрос о том, будет ли этот процесс воспринят как морально убедительный. Судебные процессы над (бывшими) врагами за «серьезные нарушения» или другие военные преступления не известны истории, за исключением уникальной категории, порожденной Второй мировой войной. В немногих случаях, когда в какой-то стране ее собственные граждане привлекались к суду за подобные преступления, их судили за нарушения национального права, а не международного права как такового. Правовые действия против иностранных граждан за существенные нарушения международного права в области прав человека начинают предприниматься, но пока что еще не продемонстрировано, что они смогут преодолеть национальные политические препятствия. Десятилетиями идут разговоры о создании международного уголовного суда, достаточно жесткого и непреклонного, чтобы оно мог наказывать каждое нарушение МГП в той или иной стране, но это остается несбыточной мечтой идеалистов[600]. Как уже неоднократно говорилось выше, МККК время от времени, то тут, то там удается добиться соблюдения многих норм гуманитарного права, но по большей части это осуществляется на основе ad hoc, неофициально, или методами, лежащими вне области права. Государства и другие воюющие стороны, такие как ФНОФМ или ООП, иногда выполняют то, что требует, или предлагает, или упрашивает сделать МККК, но не потому, что они обязаны так поступать (в том смысле, что будут гарантированно наказаны за неисполнение), а потому, что считают, что это будет для них благоразумным и принесет им пользу, вызовет уважение и даже может принести популярность среди тех слоев общества, поддержка которых им особенно важна.

Самый эффективный и действительно работающий механизм соблюдения МГП не только не был создан женевскими конвенциями и дополнительными протоколами к ним и не упоминается в этих документах, но фактически действует демонстративно вопреки им. Называется он «принципом взаимности», а применение его может быть как позитивным, так и негативным. Негативное применение имеет своей целью остановить пагубное развитие событий. Точно так же, как ни одно государство, находящееся в состоянии войны, не может позволить неприятелю незаконно получить преимущества или причинить ущерб, который можно предотвратить, предприняв такие же ответные действия, так и любое государство воздержится от применения незаконных средств для получения преимущества или нанесения ущерба только в том случае, если будет знать, что противоположная сторона может в ответ поступить и обязательно поступит так же или даже еще хуже. Но у принципа взаимности есть и более позитивная сторона. На добрые деяния одной стороны противоположная сторона, возможно, ответит тем же. Особенно часто это происходит в таких делах, как освобождение и обмен военнопленных, и именно МККК часто оказывается доброжелательным покровителем и посредником в этом. Но тех действий, которые МГП ожидает от государств и которые они осуществляли бы, если бы добровольно повиновались закону, можно обычно добиться лишь тогда, когда опытный нейтральный посредник, такой как МККК, сможет убедить каждую сторону, что другая сторона не обманет. Принимая во внимание подозрения, которые каждая сторона питает в отношении другой – а применительно к таким анархичным ситуациям, как в Ливане, правильнее было бы говорить: «в отношении всех остальных», – почти невозможно добиться взаимовыгодных договоренностей, если только надежный посредник не возьмет на себя добровольное бремя (вероятно, огромное) помочь им в этом. Но, независимо от того, есть ли такая сторона, не скрывающая правды и стремящаяся делать все по-честному, которая поможет найти путь к решению проблем, следует отдавать должное принципу взаимности. Ведущий канадский эксперт в области МГП формулирует эту мысль следующим образом: «Практическая эффективность права войны в конкретном конфликте зависит, среди прочих факторов, от примитивной взаимности и грубого баланса выгод»[601].

Таким образом, перспективы МГП ни в коем случае нельзя назвать абсолютно безнадежными. Воюющие стороны, которые решительно хотят соблюдать его, могут делать это с честью и преимуществом для себя и остальных членов своего общества; они обнаружат, что его можно соблюдать почти при любых обстоятельствах и что существуют готовые средства урегулирования споров по поводу предполагаемых нарушений. Воюющие стороны, которые не находят МГП безусловно привлекательным, могут все же соблюдать бóльшую его часть, исходя из собственных интересов – разум вполне способен оценить современный корпус правил поведения во время конфликта, даже если сердце им не верно. МККК и другие транснациональные организации, которые захотят разделить его идеалы нейтрального и беспристрастного гуманитарного служения, будут предлагать свои услуги и делать свое благое дело, насколько это позволят имеющиеся у них средства, и иногда они смогут проникнуть в такие области, охваченные войной и причиняемыми ею страданиями, куда другие более ангажированные организации попасть не смогут. И все же тьма не отступает. Некоторые воюющие стороны не обращают серьезного внимания на МГП, возможно, потому, что мало знают о нем или находят его по большей части непонятным, а может быть, потому, что считают его чуждым и создающим ненужные помехи. Очевидно, что воюющие стороны могут многое знать о нем и все же рассматривать его главным образом как инструмент вмешательства, которым можно манипулировать для достижения собственной выгоды и набирания очков.

Читатели, которые проделали со мной такой долгий путь и дошли до этого места, поймут, почему я говорю просто-напросто о «воюющих сторонах». Торжественная государственническая терминология международного права и международных отношений едва ли адекватна тому, как выглядит сегодня та сцена, на которой разворачиваются войны, представляющая собой беспорядочный набор воюющих сторон – от стабильных и полноценных государств на одном конце спектра и до хаоса всевозможных «полевых командиров», национальных, этнических и религиозных групп, террористов и уголовных преступников – на другом, причем все они вооружены до зубов.

Я признаю, что МГП, к сожалению, мало что может предложить для того, чтобы залить светом темную сторону этой сцены. Его этических принципов недостаточно, чтобы обуздать царящее там чувство взаимной враждебности. Его содержание, продиктованное благоразумием, само по себе не убеждает. Его предполагаемые средства принуждения к исполнению иллюзорны. Поэтому те, кого заботит гуманитарное право, должны признать, что этой заботы самой по себе недостаточно; они должны в не меньшей степени проявлять внимание к другим, пограничным с МГП, разделам международных стандартов и международной безопасности.

Величайшим этическим результатом, принесенным МГП, было и до сих пор остается то, что он делает войну менее ужасной, чем она была бы без него. Мне кажется, что сегодня возникла опасность того, что благодаря исключительной притягательности этого результата и благодаря тому, что МГП стало так много, мы, те, кто верит или хочет верить в него, не обратили достаточного внимания на его ограничения и не смогли извлечь всей пользы из других институтов, требующих больших усилий, которые с других направлений подходят к решению той же самой задачи, состоящей в предотвращении войны, а если это невозможно, в ее сдерживании и смягчении. Следует укреплять те разделы универсального и особенно регионального международного права и права международных региональных организаций, с помощью которых можно было бы предотвратить в первую очередь развязывание военных конфликтов. Наиболее мягким способом их действия является решительный контроль над теми видами поставок и теми позициями, которые усиливают вероятность вооруженных конфликтов, а также быстрое упреждающее реагирование на конфликты, потенциально способные разрушить мир (то, за что достаточно реалистично ратовали два последних Генеральных секретаря ООН). Более жесткий способ – быстрое применение преобладающей силы для того, чтобы заставить неблагоразумные воюющие стороны, пренебрегающие всем, кроме собственной выгоды, прекратить дальнейшие действия.

Те из нас, кто хочет получить результаты, на достижение которых нацелен МГП, не должны отказываться от использования альтернативных средств, направленных к той же цели. Если неспособность сделать войну более умеренной обозначает тот предел, за которым перестает существовать международное гуманитарное право, то продолжающееся существование ничем не сдерживаемой войны может обозначить тот предел, за которым перестает существовать цивилизация.