Часто бывает так, что человека задерживают в административном порядке (например, на улице шёл неуверенной походкой, вызвал подозрение либо сотрудники ДПС останавливают автомобиль, а водитель какой-то странный). Сначала ничего не предвещает беды – задержанного либо просто хотят проверить, либо ему угрожает только возможная «административка», оформляют его по протоколу административного задержания (ст. 27.4 КоАП). Но потом всё сильно ухудшается: например, первоначально найденные наркотики выросли в весе или нашли что-то новое и дело начинает «пахнуть керосином» (уголовная ответственность).
Внимание, вопрос: как теперь всё это административное производство перевести в уголовное и будут ли административные протоколы допустимым доказательством?
• Самое очевидное – разные кодексы (КоАП и УПК), а по общему правилу доказательства по уголовному делу либо добываются в порядке, установленном УПК, либо в том же порядке легализуются. То есть КоАП вроде бы для добычи доказательств по «уголовке» не подходит? Ответ будет дальше, а пока следим за руками далее.
• Разные сроки – по КоАП задержание допустимо на срок 3 часа (лишь в некоторых случаях на 48 часов), а в УПК во всех случаях 48 часов.
• Разные условия для изъятия «запрещёнки», обнаруженной при задержании: по КоАП изъять можно как в присутствии понятых, так и с применением видеозаписи (ст. 27.10 КоАП), а по УПК обязательны именно понятые (ст. 184 УПК).
• Ну и ещё нюанс, прямого отношения к допустимости доказательств не имеющий, но который защитнику нужно учитывать: по «административке» срок задержания начинает течь с момента доставления в отделение (ч. 4 ст. 27.5 КоАП), а по УПК срок идет с момента фактического задержания (ч. 3 ст. 128 УПК), то есть с момента, когда человек физически ограничивается в праве на передвижение (подошли и попросили «проследовать» – всё, срок пошёл). Где это может иметь значение – при зачёте сроков в момент назначения наказания (для общего срока день плюс-минус, это копейки, конечно, но всё же).
Итак, самый главный нюанс – можно ли материалы административного производства (например, протокол задержания с изъятием) выбивать из уголовного дела по той причине, что они составлены не в порядке УПК (довод о непроцессуальном пути получения доказательства)?
• Нет, если материалы переданы в уголовное дело отдельным постановлением – так иногда делают для перестраховки, хотя это не обязательно (это же не результаты ОРМ, для легализации которых в качестве доказательств такое постановление нужно – ст. 11 Закона «Об ОРД»).
• Нет, если соблюдён порядок изъятия по ст. 27.10 КоАП – то есть с протоколом, составленным уполномоченными лицами, с понятыми или с видеозаписью.
Пример: обвинение по ч. 2 ст. 228 УК (хранение наркотиков), защита пытается выбить протокол изъятия, составленный по КоАП, хотя фактически это был личный обыск. Не вышло – Верховный Суд указал, что сам по себе административный протокол не является недопустимым доказательством, ведь всё изъято по закону, хоть и не по УПК, к тому же на момент изъятия никакого уголовного дела ещё и не было (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22.11.2022 № 70-УД22–6-К7).
• Да, если административный порядок всё же был нарушен – то есть либо не было видеозаписи, либо не было понятых (или они были неправильные).
Пример: при изъятии не было ни того, ни другого, а была просто фотосъёмка. Протокол признан недопустимым доказательством («Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2022)». Постановление № 49-АД22–9-К6).