Один из самых популярных фокусов следствия – нарушение порядка назначения и проведения экспертизы. Каждый адвокат с ним обязательно столкнётся в каком-то из дел и, скорее всего, ничего противопоставить не сможет.
Приём этот уже набил оскомину, проводится он совершенно безнаказанно, хотя все знают – так делать нельзя.
Приём: порядок назначения и проведения экспертизы таков (глава 27 УПК) – сначала защиту знакомят с постановлением о её назначении, чтобы дать возможность задать свои вопросы эксперту, заявить ему отвод, потом проводится экспертиза, потом знакомят с её результатом. Но в реальности происходит так – следователь в один присест предъявляет постановление о назначении и саму экспертизу. То есть ставит перед фактом: мы тут уже провели экспертизу, знакомьтесь со всем сразу. Хотели задать дополнительные вопросы эксперту? Ну подавайте отдельное ходатайство (всё равно откажем) или просите уже в суде (и тот, скорее всего, тоже откажет).
Это, кстати, также и один из самых популярных доводов при обжаловании приговора – то есть довод про вот такое нарушение порядка. Но он практически бесполезен, если его как следует не обработать напильником.
Правового основания для приёма нет – парадокс, но и в УПК порядок указан однозначно, и высшие судебные органы разъясняют, что это неправильно.
Однако логика этого всеми признаваемого, но не работающего нарушения такая – ну не соблюдён порядок и что, какие права пострадали? Право заявить своего эксперта, ставить перед ним дополнительные вопросы? Так можете заявить о том же в суде, возможность не утрачена. Можете и о дополнительной/повторной экспертизе там же заявить. Откажут или нет – так то дело уже другое. Вот как происходит практически в любом уголовном деле, здесь даже пример из практики приводить смысла нет.
Но давайте посмотрим, что же всё-таки можно с этим делать. Попробуем сформировать логичную, последовательную тактику против всего этого.
• Итак, защита была ознакомлена с постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта в один день. Адвокат делает замечание в протоколе (нарушено право поставить перед экспертом вопросы и прочие права из ст. 198 УПК). Итак, первый шаг – видим, что следователь даёт на ознакомление весь «пакет» сразу, делаем замечание в протоколе.
• Далее адвокат заявляет ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы с теми вопросами, которые следователь поставить перед экспертом воспрепятствовал. И это второй шаг – ходатайство на стадии следствия. В нём, конечно, отказывают по мотиву «следствие не видит в этом нужды, если хотите – просите в суде».
• Третий шаг – защита привлекает своего специалиста, который готовит заключение. В заключении указываются методики, нарушенные судебным экспертом, и всякие «неучтённости». С этим заключением можно заявить следователю ходатайство о повторной экспертизе ещё раз, заключение будет поводом («смотрите, вот мнение профессионала, специалиста, а не просто чьи-то хотелки»). Но главное – подать такое ходатайство в суде, приобщить к делу заключение специалиста и допросить его в суде (ч. 4 ст. 271 УПК).
Напомним, что в этом моменте у защиты появляется возможность поставить мину для возврата на «дослед», ранее разбирали этот нюанс в главе «Как устранить специалиста защиты».
• В проведении экспертизы суд нам отказывает. Что ж, мы подготовились к этому, теперь есть с чем обжаловать приговор.
Как мотивировать жалобу – правовая цепочка:
1. Подозреваемый, обвиняемый и их защитники должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до её производства[35].
2. Аналогичные разъяснения даются и Конституционным Судом[36]: ознакомление подозреваемого, обвиняемого, защитника с постановлением о назначении судебной экспертизы до начала её производства, при отсутствии объективной невозможности это сделать, является обязательным.
3. Ознакомление подозреваемого (обвиняемого) с постановлением о назначении экспертизы после её производства должно расцениваться как недопустимое нарушение права на защиту, а также принципа состязательности и равноправия сторон[37].
4. Если при назначении и производстве экспертизы были допущены нарушения процессуальных прав участников судебного разбирательства, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов, то суд в соответствии с положениями части 2 статьи 207, частей 3 и 4 статьи 283 УПК РФ по ходатайству сторон либо по собственной инициативе назначает повторную экспертизу, поручив её производство другому эксперту[38].
Логика простая: нарушение объективно есть, мы (защита) просили его устранить, просили новую экспертизу и давали для этого научно обоснованные поводы (заключение специалиста) – нам отказали несколько раз, а ведь высшие суды уже столько раз про такие ситуации говорили.
Конечно, не факт, что и это сработает.
Но защитнику себя укорить не в чем – он максимально подготовился и может с моральным удовлетворением описать свою работу красивой фразой «Fac quod debes, fiat quod fiet» (делай, что должно, и будь что будет). Он сделал.
Если проанализировать практику, то все отказы в таком доводе случаются именно из-за несоблюдения вышеприведённой схемы. Даже Конституционный Суд в упомянутых выше решениях так и пишет: «Защита никаких замечаний не делала, повторных экспертиз не просила, так чего же теперь права качать». Учитываем это и парируем.